موضوع: مضاربه راهکار جایگزین عقود بانکی
سخن از مسائل بانکی و راههای فرار از ربا در سود سپرده گذاری های بانکی بود. یکی از راهکارهای پیشنهادی مضاربه بود. در جلسه گذشته تعریف اصل مضاربه گذشت. مضاربه پیش از اسلام بین تجار و کسبه رواج داشت و بعد از ظهور اسلام مورد امضای دین اسلام قرار گرفت. این امضا از نظر شریعت، مشروط به شرایطی شد که در مورد توقیفی بودن یا امضایی بودن این شرایط البته بین فقها اختلاف وجود دارد. در ذیل فهرستی از شرایط یا احکام مضاربه که برخی بصورت عام و برخی بصورت خاص در مورد مضاربه های بانکی و به عنوان اشکال بر آنها مطرحست مورد بررسی قرار می‌گیرد.
اولین شرط مضاربه آنست که مال مضارَب، از جنس ذهب و فضه باشد. صاحب عروه البته تصریح دارد که این شرط، دلیلی جز اجماع ندارد و در روایات نمیتوان سراغی برای آن گرفت. اما امروزه مضاربه با پولهای رایج انجام می‌گیرد و اکثر فقهای معاصر یا قریب العصر، حکم به جواز آن داده اند چرا که ثمن رایج در زمان های دور و در صدر اسلام، درهم و دینار بوده است لذا توهم اشتراط به طلا و نقره، ایجاد شده است و این توهم، اعتباری ندارد و با هر ثمن رایج در هر دورانی میتوان عمل مضاربه را انجام داد.
شرط دوم: باید سرمایه به قبض عامل درآید و نمیتوان با مال در ذمه، مضاربه انجام داد. مستند این شرط، روایتی است از امیر المومنین علیه السلام منقول از امام باقر علیه السلام که بر لزوم این شرط دلالت دارد. البته راه حل این شرط در مضاربه های فعلی آسان است بدین ترتیب که مالک میتوان چک مدت دار خود را به عامل دهد و وی را وکیل کند که از طرف مالک، آن چک را از بانک گرفته و سپس آن پول را در اختیار خود قرار داده و با آن تجارت نماید.
شرط سوم: اگر مالک بر نوع خاصی از تجارت مثل تجارت گندم یا برنج، تکیه کند بر عاملست که به همان تجارت اکتفا کند ولی اگر مضاربه از اینجهت، اطلاق داشته باشد، عامل مجازست که به هرگونه تجارتی دست زند. طبعا برای تصحیح مضاربه های بانکی، پافشاری مالک بر نوع خاصی از تجارت و عدم التزام عملی بانک، مشکل ساز خواهد بود و راهی جز اطلاق کلام یا عمل صاحب سرمایه در سپردن پول به بانک و شمول اطلاق عقد مضاربه در انواع تجارات وجود ندارد.
 شرط چهارم: در کتب فقهی و با استناد به روایات و سیره متشرعه، اختصاص مضاربه به امر تجارت و عدم جواز مضاربه در امر زراعت و صنعت و غیره به اثبات رسیده است. حال با توجه به سرمایه گذاریهای بانکی در امر راهسازی و انبوه سازی مسکن و صنعت و... چه راه حلی برای تصحیح مضاربه بانکی وجود دارد؟
در جلسه گذشته برای عبور از این شرط گفته شد که روایات باب، مضاربه را مقید به تجارت نکرده بلکه فقط تجارت به عنوان مورد مضاربه مطرح شده است. فرق بین مورد و قید نیز روشن است و فقط دومی موجب اشتراط و تقید موضوع یا حکم خواهد شد و اولی به عنوان یکی از موارد حکم یا موضوع، راه را برای تعمیم به موارد دیگر باز خواهد گذاشت. لذا برخی فقها در طول زمان، اختصاص مضاربه به تجارت را منکر شده اند.
ایندسته از فقها با توجه به روح مضاربه و احکام اقتصادی اسلام معتقدند که هدف از مضاربه و بلکه هرگونه از سازوکار تجاری در اسلام، جلوگیری از بیکاری و بازداشتن از کنار گذاشتن سرمایه است، لذا هدف شارع مقدس  آنست که سرمایه های مردم در گردش باشد و درآمد و سود اقتصادی نه از راه ربا خواری بلکه از راه کار و تلاش واقعی بدست آید. به نظر ما اگر کسی از مذاق شرع، چنین هدفی را بصورت قطعی بدست آورد میتواند از روایات دال بر فرض اختصاص مضاربه به تجارت عبور کرده و تعمیم مضاربه در هرگونه فعالیت اقتصادی را به اثبات رساند و الا راهی جز تمرکز بر روایات و تکیه بر ظهور آنها و تقید مضاربه در امر تجارت، باقی نمی‌ماند مگر اینکه به اثبات مورد بودن تجارت در عقود مضاربه وارده در روایات ملتزم شود و می­دانیم که مورد، مخصص نیست.
شرط پنجم: در مضاربه باید سود بدست آمده از مضاربه به صورت درصدی و کسر مشاع از سود بدست آمده محاسبه و پرداخت به طرفین شود. در حالیکه در معاملات بانکی سود را به نسبت اصل سرمایه و بصورت قطعی تضمین می‌کنند.(قال المقرر: اینجا دو مشکل وجود دارد یکی محاسبه سود از اصل سرمایه نه اعتبار نسبتی از سود بدست آمده از تجارت با سرمایه؛ دوم: تضمین قطعی آن مقدار معین از سود!)
مرحوم آیت الله گلپایگانی راهکار حل این مشکله را در نظام بانکی، صرف نظر از مضاربه و تمسک به جعاله دانسته اند بدین صورت که جاعل گوید هرکه با مال من تجارت مربحه و سود آوری به مقدار معینی انجام دهد فلان مبلغ را به عنوان جعل و مزد جعاله بدو پرداخت خواهد شد. البته این عقد بصورت اجاره نیز قابل ترسیم است با این تفاوت که در اجاره تملیک موجر و مستاجر لازمست چرا که در عقد اجاره باید تضیمن نسبت به شیئ موجود بوده و هر دو طرف نیز بایستی ملکیت فعلی داشته باشند اما جعاله این امتیاز را دارد که میتوان جعل و مزد را بعد از انجام عمل، انجام داد و ملکیت عامل بر مال الجعاله پس از عمل و در هنگام ادا کفایت می‌کند.
سوال: اگر تلاش عامل در فرض فوق به سودی منتهی نشد زحمتها و تلاشهای وی چه خواهد شد؟
جواب: چنانکه در لمعه خوانده ایم این جعاله از قبیل «من ردّ عبدی فله درهم» است که اگر کسی یکسال به دنبال عبد کسی بگردد و نتیجه نگیرد بر مولای عبد و جاعل در مقام، تکلیفی نیست و عامل نیز استحقاق مزدی را ندارد. در مورد سپرده گذاری بانکی هم- چه بصورت مستقیم یعنی عامل بودن بانک، چه به واسطه وکالت بانک با عامل- مالک پولی را در اختیار آنها قرار می‌دهد و شرط می‌کند که در صورت بدست آوردن سود تا مثلا رقم بیست درصد از اصل سرمایه و یا بالاتر، این مقدار از سود از آنِ مالک سرمایه بوده و باقیمانده آن برای عامل خواهد بود. البته توجه به این نکته لازمست که باید اصل سرمایه گذاری و سود بدست آمده قطعی باشد و نمیتوان بانک را در صورت عدم توانایی بر سود آوری، مسئول دانست و از وی مطالبه سود در هر صورتی داشت، لذا اگر بانک به عنوان عامل جعاله نتواند سودی از آن سرمایه بدست آورد، مالک نمیتواند ادعایی داشته باشد و جز سرمایه اش استحقاق امر دیگری را ندارد چنانکه بانک نیز به عنوان عامل نمیتواند برای تلاش ناکام خود، مزدی را طلب نماید.
(قال المقرر: در حالیکه در عقود رایج بانکی، مالک در هر صورت خود را  مستحق سود درصد سرمایه می‌داند و بانک هم خود را ملتزم به پرداخت آن سود در هر صورت می‌داند. که این شرط ضمن عقد مضاربه، قطعا ربای صریح می‌باشد و راه حلی برای آن پیدا نشده است و باید همه این بحثهای چند جلسه استاد، برای حل همین مشکله اخیر باشد نه مشکلات شرایط قبلی و بعدی که برخی راه حل نمی‌خواهد و برخی با راهکارهای مورد اتفاق فقها – که در درس بیان شده است- به نتیجه رسیده است.)
سوال: آیا شرط سود بیست درصدی از اصل سرمایه در هنگام عقد، با اقتضای عقد مضاربه سازگارست؟
جواب: آری مالک بانک را وکیل خود قرار می‌دهد که با پول مالک، بانک به تاجر پول مالک را داده که تاجر، سرمایه گذاری کند مثل اینکه خود مالک با عاملی بصورت مستقیم، مضاربه ای انجام می‌دهد که تجارت مربحه انجام دهد. حال در متن قرار داد، بانک متعهد می‌شود که هریک از طرفین کمتر از نصف سود را برداشت کنند و خود بانک بعنوان واسطه گری و بررسی معاملات سود دارد بخشی از سود را بردارد از آنجایی که بانک، یقین به حصول قدر متیقنی از سود دارد همان سود را بر ماههای یک سال تقسیم کرده و هر ماه به عنوان قرض الحسنه بخشی از آن رقم را به مالک می‌پردازد. در آخر سال هم بانک از سود قطعی و نهایی، سهم مالک و بانک را محاسبه کرده و با توجه به قرض پرداختی، باقیمانده سود درصدی مالک را – بر فرض حصول- پرداخته و سهم خود را نیز برداشت می‌کند اگر خود بانک، عامل باشد.
(مقرر گوید: این متن سوال و جواب اخیر به همین شکل در درس بیان شد که باید پرسید: اولا با بیان آیت الله گلپایگانی، جز از راه جعاله نتوانستید سود قطعی مقرر بانکی را حل کنید پس چگونه باز فرض را به مضاربه، تغییر داده اید؟ (و ضمنا تا بدینجا شرط پنجم مضاربه موجب شد که راه حل مضاربه برای تصحیح قراردادهای بانکی به شکست منتهی شود.) ثانیا: راه اشتراط قرض الحسنه ماهیانه در ضمن عقد جعاله یا مضاربه، آیا خود اشتراط قرض در کنار یک عقد نبوده و نوعی از ربا نیست؟(میدانیم که اشتراط هرگونه قرضی در کنار هر عقد مشروعی، باطل می‌باشد.) بدیهی است سخن در صورت الزام بانک به پرداخت چنین قرضی است و الا در صورت تمایل و اختیار بانک حتی پرداخت ربا هم مجاز خواهد بود.)
شرط ششم: تلف یا خسارت وارده بر سرمایه اگر بدون تعدی و تفریط عامل باشد به حسب روایات بر عهده مالک است. حتی برخی از فقها تصریح دارند که این حکم، یکی از ارکان عقد مضاربه بوده و شرط ضمان بر عامل حرامست. برخی دیگر قائلند که این شرط، مقتضای عقد مضاربه بوده و اشتراط آن باطل بوده ولی موجب بطلان مضاربه نمی‌شود. البته برخی هم قائلند که این شرط نه بر اساس دیدگاه شرع و نه دیدگاه عقلا اقتضای مضاربه نبوده و اشتراط ضمان سرمایه بر عامل مشکلی ندارد. در قراردادهای بانکی که شرط خسارت سرمایه بر عهده عامل بوده لذا بر فرض بطلان این شرط، معاملات بانکی نیز باطل خواهد بود. اما راه حلی که برخی فضلا در فرض بطلان شرط ضمان، ارائه داده اند: اگر بانک را وکیل و واسطه عقد مضاربه بدانیم که پلی بین عامل و مالک سرمایه می‌زند، همین بانک میتواند به عنوان وکیلی که حق الوکاله می‌گیرد متعهد شود که اگر خسارتی بر سرمایه وارد شد آن را جبران کند، حال اینکه منبع جبران بانک چیست و آیا آن را به زور از عامل می‌ستاند یا از قراردادهای فراوان بانکی دیگر خود آن را تامین می‌نماید اهمیتی ندارد. نتیجه آنکه فقط اشتراط ضمان سرمایه بر عامل، مجاز نیست و الا محذوری در تعهد وکیل نسبت به ضمان سرمایه وجود ندارد.
(قال المقرر: در صورتی که حق الوکاله بانک به مقداری باشد که در صورت خسارت سرمایه، کفاف خسارت را بدهد اشتراط این شرط معقول می‌باشد اما اگر بانک به عنوان وکیل، مقدار اندکی حق الوکاله برای خود بردارد و بخواهد جبران خسارت وارده بر سرمایه را متعهد شود- بخصوص در سرمایه های هنگفت و میلیاردی- ضمان مشروط در ضمن این عقد، سفهی بوده و اشتراط آن مجاز نخواهد بود الا فرض محال اینکه بانک بخواهد از جیب خود و طوعا این کار را انجام دهد که باز به باب هبه ملحق خواهد بود و ربطی به مضاربه نخواهد داشت، آری اگر بانک را به عنوان یک بنگاه سرمایه داری در نظر بگیریم که هزاران سپرده گذار دارد و درصد اندکی از این سپرده گذاریها به خسارت در سرمایه منتهی می‌شود، حال بانک برای جذب سرمایه گذاری و رقابت در بازار سرمایه، خسارت سرمایه سپرده گذاران را متعهد شود و آن را از حق الوکاله موارد فراوان دیگر سپرده گذاریهایش تامین کند، و بدین وسیله عقلائی بودن رفتار بانک، قابل توجیه شود شاید بتوان گفت که راه تصحیح ضمان معقول خواهد بود.
ضمنا روشن است که بانک به عنوان وکیلی که «یدک یدی» و شخصیتی که نماینده موکل خود در انجام اصل و شرایط ضمن عقد مضاربه می‌باشد تحمیل شرایطی در ضمن عقد مضاربه مثل شرط کردن تعهد خسارت و ضمانت سرمایه بر عامل، بلاوجه است چرا که وکیل این عقد مضاربه را راسا انجام نمی‌دهد و بلکه به وکالت از موکل خود انجام می‌دهد و به عبارت دیگر این کار وکیل، مشروع و معقول نبوده و خلاف مقتضای وکالت خواهد بود.
اگر هم بانک، خود بخواهد سرمایه مالک را به قرض بگیرد و خود عقد مضاربه جدیدی با سرمایه های بانکی انجام دهد باز مشکل ضمان سرمایه بر عامل، عود خواهد کرد.)