درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: راهکار مضاربه برای خلاصی از ربا

سخن در راههای تصحیح سودهای بانکی بود. پیش ازین گفته شد که سپرده های بانکی، اقسامی دارد: یکی از آنها سپرده های جاری است که در کنار سپرده های قرض الحسنه دو نوع از سپرده گذاری بانکی را تشکیل می‌دهد، در این نوع بخصوص سپرده های جاری، به اقتضای ضرورت و امنیت و عوامل دیگر، حتی مومنان و متدینان و مراجع معظم تقلید نیز پولها و وجوهات مردمی را در آن حسابهای بانکی به ودیعه می‌گذارند. ناگفته نماند که امروزه حتی برخی از بانکها برای رقابت با موسسات مالی اعتباری، در سپرده های جاری هم سودهای روز شمار گاهی تا رقم 22% سالیانه قرار داده اند که باید این نوع سپرده گذاری را ملحق به نوع دوم دانست.

نوع دیگر از سپرده گذاری بانکی، حسابهای ثابت کوتاه مدت یا بلند مدت می‌باشد که بدانها سود تعلق می‌گیرد. هماره این دغدغه برای مومنین و فقها وجود دارد که آیا با توجه به ضرورت بانک در تعاملات اقتصادی عصر جدید، آیا راه حل صحیحی برای خروج از ربا در این عقود وجود دارد یا خیر؟ بخصوص بعد از انقلاب اسلامی و دستور حضرت امام ره برای اسلامی شدن عقود بانکی در نظام بانکی و در راستای قانون بانکداری بدون ربا به دبنال راهکارهای شرعی برای تجویز سودهای بانکی بودند. یکی از معروف ترین این راهها بازتعریف معاملات جدید بانکی در قالب مضاربه به عنوان یکی از عقود سنتی می‌باشد.

قبل از ورود به بحث مضاربه در عقود بانکی، تذکر این نکته ضرورت دارد که بدانیم در مباحث فقهی، بین داعی و شرط، تفاوت وجود دارد. توضیح این بحث در قالب مثال: کسی که در بانک، پولی می‌گذارد تا در قرعه کشی های بانکی، شرکت کند به فتوای برخی از فقها اگر داعی سپرده گذار در گذاشتن پول، حضور در قرعه کشی باشد بدین معنا که در مقابل پول خود از بانک برای شرکت در قرعه کشی و یا گرفتن جایزه در صورت برنده شدن، مطالبه ای ندارد و اگر بانک، جایزه ای به سپرده گذار بدهد موجبات خشنودی وی را فراهم آورد و اگر هم بانک، پولی ندهد حق شکایت و اعتراضی برای خود قائل نباشد گذاشتن پول و گرفتن جایزه مجازست اما اگر شرکت در قرعه کشی و یا گرفتن جایزه در صورت برنده شدن، به عنوان شرط ضمن عقد باشد زیاده حکمی یا عینی بوده و موجب بطلان قرارداد و ربا می‌شود.

مثال دیگر: دادن قرض به افراد بدون گرفتن سود از قرض گیرنده امری مورد تاکیدست و گرفتن سود در کنار قرض، ربا و حرامست، حال اگر در میان گیرندگان قرض، کسی باشد که معمولا بعد از ادای دین، به عنوان یک عمل مستحب، در کنار اصل پول، زیاده ای به مقرض باز پس می‌دهد، مقرض هم از اینجهت در میان افراد مقترض، چنین شخصی را ترجیح می‌دهد به طمع آنکه از زیاده اختیاری مقرض، بهره مند شود اما در ضمن عقد قرض، مطلقا سخنی از زیاده به میان نمی‌آورد این قرض به داعی زیاده مجاز می‌باشد، و اگر زیاده در ضمن قرض، شرط شود قرض، ربوی شده و موجب بطلان عقد و ربا می‌شود.

باری در مورد بازسازی عقود بانکی بر اساس مضاربه برخی از فضلای معاصر به تعبیر أدق گفته اند که بانک، واسطه بین عامل و مالک می‌باشد و برخی دیگر از بزرگان، بانک را صاحب سرمایه می‌دانند که با توجه به عمل بانکها، نقش واسطه ای بانک از نقش یک فعال اقتصادی و عامل مضاربه رواج بیشتری دارد.

صرف نظر از اختلاف فوق، مضاربه یکی از عقود صحیح اسلامی است که در عروه نیز بحث آن را آورده است و در شرح عروه بخصوص در مستمسک مرحوم حکیم، بحث مبسوطی پیرامون آن آمده است.

تعریف اجمالی مضاربه: مالک سرمایه و ثروت، پول خود را به یک فعال اقتصادی می‌دهد تا با آن تجارت کند و با هم توافق می‌کنند که در صورت ظهور سود، هریک نسبتی از سود را برداشت کنند.

بدین ترتیب مضاربه از ارکانی تشکیل شده است: یک رکن آن مالک سرمایه و رکن دیگر آن عامل و فعال اقتصادی می‌باشد. یکی از احکام مضاربه نیز آنست که اگر ضرری بر اصل مال، وارد آید و اصل سرمایه تلف شود تحمل ضرر در صورت عدم قصور عامل، بر عهده مالک می‌باشد. حکم دیگر نیز آنکه تقسیم سود در صورت، ظهور سود می‌باشد لذا اگر سودی در کار نباشد عامل هیچ تعهدی برای تامین نسبت سود مقرر ندارد. در عملیات رایج بانکی خلاف این دو حکم وجود دارد: یکی آنکه هیچ ضرری از اتلاف سرمایه بر عهده مالک سرمایه قرار نمی‌دهند، در ثانی آنکه سود مقرر در قرار داد را به صورت قطعی تضمین می‌نمایند. این دو بند از عملیات بانکی، آن را در تقابل با احکام مضاربه رایج در فقه قرار می‌دهد، تعارضی که فقها را به فکر راه حل و کم کردن فاصله ها کشانده است. به عبارت فنی تر، اشکال اشتراط عدم تحمل ضرر اتلاف سرمایه بر مالک یا اشتراط سود قطعی، اشتراطی مخالف با مقتضای عقد بوده و هر شرطی که با اصل عقد و ارکان آن منافات داشته باشد، خالی از اعتبار و بلکه موجب افساد آن عقد می‌شود. مثل آنکه در خلال عقد نکاح، زوجه، شرط عدم تمتع را بطور کلی مطالبه نماید، شرطی که با اصل عقد نکاح منافات داشته و موجب فساد آن عقد می‌شود. در مباحث فقهی، شروط مخالف کتاب و سنت نیز موجب فساد عقد خوانده شده است.

برخی از فقها گفته اند که شرط قرار دادن ضرر بر عهده عامل، خلاف مقتضای مضاربه است و برخی از فقها در مقابل گفته اند که چنین شرطی مخالف مقتضای مضاربه نیست چه آنکه تحمل ضرر از جانب مالک، جزء ارکان مضاربه نیست که اشتراط عدم آن، خلاف مقتضای عقد مضاربه باشد. حتی مدعی عقلائیت این شرط مبنی بر اشتراط نفی تحمل هرگونه ضرری از جانب مالک مال در عقد مضاربه شده اند. دسته سومی هم مثل استاد خوئی گویند شرط اسقاط ضرر از مالک سرمایه و ایجاب ضرر بر عهده عامل در عقد مضاربه، امکان ندارد ولی این شرط را میتوان در ضمن عقد لازم دیگری شرط کرد، بطوریکه معامله دیگری با عامل بشود و در ضمن او شرط ضمان خسارت مضاربه بر طرف دوم این عقد یعنی عامل قرار داده شود.

بر شرط ضمن عقد استاد خوئی اشکال کرده اند که اشتراط تحمل ضرر توسط عامل در ضمن عقد لازم دیگر، در صورتی که هنوز ضرری وارد نشده است به اصطلاح فقهی، «ضمان مالم یجب» بوده و باطل است.

در توضیح این اشکال باید این بحث را از داستان یوسف در قرآن کریم یاد آور شویم که ایشان برای پیدا کردن جام پادشاه، یک بار شتر، جایزه، تعیین کردند و این جایزه را قبل از پیدا شدن جام، ضمانت کردند: « ﴿قالُوا نَفْقِدُ صُواعَ الْمَلِكِ وَ لِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ﴾.[1] فقها بدین آیه اشکال کرده اند که چگونه چنین ضمانتی را برای کسی که هنوز جامی را نیاورده، تضمین کرده است. پاسخهایی در جواب گفته شده که فعلا از طرح آنها صرف نظر می‌کنیم. باری بسیاری از فقها یکی از جوابها را صحت اصل «ضمان مالم یجب» گفته اند و آن را صحیح می‌دانند. عده ای دیگر هم برای رفع اشکال ضمان ما لم یجب گفته اند که ابتدا عقد مضاربه بسته می‌شود و پس از حصول ضرر، در قبال یک عقد لازم، بین مالک و عامل، عقدی بسته می‌شود که شرط ضمن عقد آن، جبران خسارت پیش آمده آن عقد مضاربه بر عهده عامل می‌باشد.

(مقرر: در اصل داستان یا ضمان ما لم یجب، باید پرسید که آیا انجام عقد لازم مشروط به اسقاط به ضرر از مالک، در ضمن عقد مضاربه، شرط می‌شود یا خیر؟ اگر شرط شود که دور پیش می‌آید و اگر شرط نمی‌شود پس عامل، به انجام آن عقد خارج لازم و همچنین قبول شرط آن عقد یا رد آن شرط، مختار و مجاز می‌باشد- بخصوص در حالتی که شرط ضمن عقد پس از حصول ضرر باشد- بدین ترتیب اگر اختیار عامل، مدار باشد پس نمیتوان از آن راهی برای الزام اشتراط اسقاط ضرر بر عهده عامل، ایجاد کرد.)

راهکاری دیگر برای جبران خسارت وارده در معامله بانکی: برخی از فقهای معاصر، گفته اند میتوان بانک را به عنوان وکیل مالک در عقد مضاربه، قرار داد. حال این وکیل یعنی بانک، در صورت وارد شدن ضرر در معامله و نرسیدن معامله به سود مورد نظر، جبران ضرر یا کسری سود را از جانب خود عهده دار می‌شود و بدین ترتیب در ارکان عقد مضاربه هم خللی وارد نشده و در عین حال با وساطت وکیل، مشکله حل می‌شود.

(مقرر: آیا امری که برای عامل از نظر ادله مضاربه ناممکن بود با وساطت وکیل، قابل انتقال به وکیل می‌باشد، این کار دقیقا مثل آنست که در ربای قرضی، پای وکیلی را به میان بکشیم و بدین ترتیب وکیل را عهده دار پرداخت زیاده بدانیم یا جریمه دیرکرد بانکی را از راه وساطت وکیل، حل کنیم و لایقول به أحد من الفقهاء العظام.)

اشکالات دیگری بر عقد مضاربه بانکی وارد شده است از جمله گفته اند که سرمایه در مضاربه باید از جنس نقدین باشد ولی در بانکها با پولهای رایج در این عصر، مضاربه صورت گرفته که ممنوع می‌باشد.

جواب:آن زمان پول رایج، طلا و نقره بوده است لذا در روایات و حتی در کلام فقها از آن به عنوان فرد شایع، نام برده اند و توجهی به افراد دیگری چون اسکناسهای رایج و نفی آن نبوده است، امروزه هم پول رایج، اسکناسهای کاغذی و اعتباری می‌باشد و ادله مضاربه به عنوان یکی از عقود عقلائی مورد امضای شارع، قابل تعمیم می‌باشد.

اشکال دیگر مضاربه های بانکی: گردش سرمایه مالک در مضاربه بایستی حتما در راه تجارت باشد و بر اساس ادله و احکام فقهی، نمیتوان آن را در کسب درآمد از راههای صنعتی و مسکن سازی و کشاورزی و... سرمایه گذاری کرد ولیکن در عملیات رایج بانکی، محدودیتی برای سرمایه گذاری وجود ندارد و در هر راه سودآوری از راههای فوق، سرمایه گذاری می‌کنند.

جواب: مورد، مخصص نمی‌شود به تعبیر دیگر اختصاص مضاربه به مورد تجارت، مخصص جواز مضاربه در موارد دیگر نمی‌شود و شاید جهت اختصاص مضاربه به تجارت، گنجاندن دیگر امور چون زراعت در مزارعه و... بوده است ولی در زمان ما میتوان جواز مضاربه را در همه راههایی چون تولید و صنعت و زراعت و...تعمیم داد.و للکلام تتمة و الحمدلله.