درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: نظریه آیت الله حکیم در نفی ابوت در تلقیح صناعی

سخن در فرع ثالث تلقیح صناعی بود که اگر منی اجنبی را با تخمک اجنبیه در خارج ترکیب کرده و بعد از تشکیل نطفه امشاج، آن را در رحم زن قرار دهند خواه این زن صاحب تخمک باشد یا زن ثالثی باشد که بحثهایی از حکم تکلیفی و وضعی آن در جلسه گذشته تقدیم شد.

این جلسه به نظریه اختصاصی مرحوم آیت الله حکیم در مقام و توضیح و نقد آن می پردازیم. متن سخن ایشان در منهاج الصالحین «ج2ص215» چنین است:

« «مسألة 4» إذا أدخلت المرأة مني رجل في فرجها أثمت‌ و لحق بها الولد و لم يلحق بصاحب المني و كذا الحكم لو أدخلت مني زوجها في فرجها فحملت منه و لكن لا اثم عليها في ذلك؛ و إذا كان الولد أنثى جاز لصاحب المني تزويجها في الصورة الأولى دون الثانية لآن ها ربيبة إذا كان قد دخل بأمها. و يجوز للمرأة استعمال ما يمنع الحمل إذا لم يكن مضرا في البدن و ان لم يرض الزوج بذلك، و لا يجوز إسقاط الحمل و ان كان نطفة و فيه الدية كما يأتي في المواريث، و إذا وطئ الرجل زوجته فساحقت بكرا فحملت البكر استحقت الزوجة الرجم و البكر الجلد و كان على الزوجة‌ مهر البكر و الحق الولد بصاحب النطفة كما الحق بالبكر للنص» [1]

در نگاه مرحوم حکیم ره، اگر زنی با منی اجنبی خود را بارور کند گنهکارست و فرزند به زن،‌ ملحق می شود ولی به صاحب

منی، الحاقی ندارد و رابطه ابوت بین فرزند و صاحب منی،‌منتفی است. و اگر زنی با منی زوجش که مثلاً در بیرون از رحم ریخته است خود را بارور کند این بار، گناهی مرتکب نشده است و فرزند به زن ملحق می شود و عجیب آن که در نظر ایشان الحاق فرزند به صاحب منی ولو زوجش باشد منتفی است. لذا در هر دو صورت فوق،‌ رابطه امومت بین فرزند و زن صاحب تخمک،‌ برقرار و رابطه ابوت بین فرزند و صاحب منی، منتفی است.فقط زن در صورت اول گناهکار و در صورت دوم مجاز به انجام این عمل می باشد.

در همین مسأله سیدنا الأستاد در دو مسأله مطلب را تشریح می کنند:

«مسالة45: یجوز تلقیح الزوجة بنطفة زوجها...و حکم الولد منه حکم سائر اولادهما بلافرق اصلا»«منهاج الصالحین ج1 مستحدثات المسائل ص428 مسالة45» [2]

«مسالة43: لایجوز تلقیح المراة بماء‌الاجنبی... و لو فعل ذلک و حملت المراة ثم ولدت فالولد ملحق بصاحب الماء و یثبت بيّنهما جمیع أحکام النسب»[3]

پس درنگاه أستاد، اولا تلقیح زوجه با منی زوج علاوه برجواز، رابطه کاملی از نظر ابوت و امومت بین فرزند و زوج و زوجه خواهد بود ثانیا: اگر زنی با منی مرد بیگانه بارور شود، مرتکب حرام شده اما در عین حالبر عکس زنا فرزند را ملحق به صاحب منی می دانند.

نقد نظر أستاد حکیم و تایید نظر أستاد خوئی: آيت الله حکیم فقیه برجسته ای بودند و امروزه کتاب مستمسک العروة ایشان در شرح عروة الوثقی، مدار بحثهای خارجست یا دستکم آرای ایشان مورد عنایت فقها و مراجع عالیقدر می باشد و سیدنا الأستاد نیز در شرح عروه خود عنایت بسیاری به این کتاب شریف دارند. بسیاری از فقها در نجف ایشان را افقه از دیگران می دانستند. سؤال آن است که سر این فتوای عجیب مرحوم حکیم به در نفی ابوت به خصوص در فرض تولید فرزند از مایع زوج و زوجه البته به صورت تلقیح صناعی چیست؟

ابتدائا می گوییم به نظر ایشان، الحاق فرزند به شوهر، فقط در دو فرض، معنا دارد: یک جماع رسمی بین زوج و زوجه برقرار باشد؛ دو مرد عزل کرده و بعد رحم زن،‌ مایع مرد را به صورت طبیعی جذب کرده و بارور شود اما سر رای عجیب نظر آیت الله حکیم ره را باید در مبانی جست که برخی از فضلا نیز بدان اشاره کرده اند:

سخنی از پیامبر  در مسأله زنا وجود دارد که به صورت یک قاعده کلی در الحاق فرزند بکار می رود به نام قاعده فراش و بدین عبارت:

«الولد للفراش و للعاهر الحجر» [4]

مقدمتا میگوییم: أدلّه شرعی حاوی دو گونه از أحکام هستند: گاهی متصدی حکم واقعی و گاهی متصدی حکم ظاهری. حکم واقعی مثل وجوب حج بر مستطیع:«لله علی الناس حج البیت من استطاع» یا وجوب روزه بر کسی که ماه رمضان را درک کند. این سنخ از احکام، روی موضوعات واقعی رفته و علم و جهل در ثبوت و عدم ثبوت آن نقشی ندارند.اما در مقابل حکم ظاهری قرار دارد یعنی حکمی که در فرض شک جعل شده است. مثل قاعده طهارت که می فرماید اگر نمیدانی شیئی طاهرست یا نه؟ محکوم به طهارتست. اینها أحکام ظاهریه اند که برای جاهلان به واقع وضع شده اند. حال در مورد قاعده فراش بین فقها اختلافست که آیا این مفاد این حدیث، حاوی حکم واقعیست یا حکم ظاهری؟ اکثر فقها بل مشهور فقها این مسأله را حکم ظاهری می دانند.بر این اساس، در خانواده هایی که بی بندوباری شایعست و خدای ناکرده إحتمال دارد که بعد از ازدواج دختر، بچه قبل از ازدواج منعقد شده باشد و بدین ترتیب فرزند پدر نامعلوم و مشکوک باشد بر طبق این قانون می توان حکم راند که چون یقین نداریم پدر واقعی کیست پس «الولد للفراش» و زوج صاحب و پدر فرزندست.

جواب نامه امام مجتبی  به نامه زیاد، در اینجا شنیدنی است. زیاد، نامه ای به امام مجتبی  نوشت و در آن خود را زیاد بن ابی سفیان نامید. حضرت در جواب نامه او نوشتند: «من حسن بن فاطمة بنت رسول اللّه  الى زياد بن سمية، قال رسول اللّه  الولد للفراش و للعاهر الحجر»دراین داستان با آن که، پدر زیاد بن ابیه معلوم نبود ولی بر خلاف قاعده، معاویه، وی را به پدر خود ملحق کرده و او هم به تبع خود را زیاد بن ابی سفیان نام نهاد.

در مقابل این برداشت از قاعده فراش و اختصاص قاعده به صورت شک، آیت الله حکیم میخواهند قائل شوند که این قاعده حاوی یک حکم واقعیست همانگونه بنابر برخی روایات، مدار وجوب روزه بر دخول واقعی شهر رمضان یا بر ثبوت واقعی هلالست. پس شهر رمضان بعد از حلول هلال، داخل می شود چه ما بدانیم چه ندانیم. معنای این جمله در روایت فراش نیز یعنی کسی که در فراشی به دنیا آمده و فرزند از نطفه زوج منعقد شده ، این ولد، ملحق به زوجست اما کسی که زنا کند عقابش حجرست. بر اساس قاعده فراش در نگاه أستاد حکیم ره، فرزند از منظر الحاق به مرد بر دو قسمست: یکی بچه ای که می دانیم بر اساس صحیح ولادت به دنیا آمده است که طبعا ملحق به پدرست، دومی فرزندی که می دانیم از نطفه زانی، منعقد شده و به دنیا آمده است که نه ملحق به فراش و پدر می شود و نه ملحق به زانی. در مجموع این قاعده یک حکم واقعی را بیان می کند و بافرض شک اصلا کاری ندارد.

ضمناً مقصود از فراش، یعنی زوج، آن هم زوجی که بچه ای از مسیر طبیعی جماع، ازو متولد شده باشد. لذا اگر زوجه از نطفه اجنبی، حامل شود یا از نطفه مرد خود ولی از غیر مقاربت طبیعی، فرزندی به بار آورد بر اساس این روایت نمی توان او را ملحق به پدر دانست و فقط مادر او مشخص و رابطه امومتبا لوازم آن برقرار می شود.

آری البته دو مورد از این قاعده إستثنا شده که در الحاق فقط باید به همین دو مورد اکتفا کرد: یکی این که اگر چه از راه جماع دخولی، منی وارد رحم نشود اما اگر زوج منی را در حوالی فرج زن بریزد و زن به خاطر قوای طبیعی بدنش آن را جذب کند در اینجا بر اساس نصوص ،باید بچه را به پدر ملحق کرد. دومین مورد هم جایی است که اگر زنی از همسرش منی بردارد بعد با کنیز بکری مساحقه کند و نطفه در جاریه بکر منعقد شود، باز در نصوص وارد شده که بچه ملحق به صاحب منی می شود گرچه صاحب منی مولای این کنیز هم نباشد. لذا در غیر این دو مورد اگر فرزندی از راه طبیعی و از منی زوج،‌منعقد نشود، ملحق به صاحب نطفه نخواهد شد.

بیان أستاد اشرفی : اولا ظهور این روایت در حکم ظاهریست و در صورت شک در این که مولود، از منی زوج بوده یا

از منی بیگانه تشکیل شده است باید فرزند را به صاحب فراش یعنی زوج ملحق کرد و الا اگر یقین داشته باشیم که فرزند از آن کیست بی شک باید به همان یقین عمل کرد و بچه را ملحق به صاحب نطفه معلوم دانست. شاهد این برداشت از روایت آن که این روایت بین شیعه و سنی مشهورست و همگان در فرض شک به این روایت استناد کرده اند.

ثانیا و لو سلم که این روایت در مقام حکم واقعی وارد شده است اما از کجا می توان فهمید که الحاق فرزند به زوج محصورست در موردی که نطفه ازطریق جماع عادی با زوج، تشکیل شده باشد.اگرچه در روایت می فرماید که بچه ملحق به فراش می شود و زنا دلیل الحاق فرزند نیست، ولی حصر در قاعده فراش، اضافی و نسبی نسبت به زانی می باشد یعنی در صورت زنا بچه ملحق به زانی نمی شود ولی در فرض مانحن فیه که بچه از نطفه مرد معيّن بدون زنا منعقد شده، گرچه حدیث ملحق به به فراش نمی کند ولی اگر یقین داشته باشیم که بچه از زنا نیست و از منی مردآن هم به شیوه صناعیمنعقد شده است چه مانعی برای الحاق وجود دارد؟ به خصوص در فرضی که علقه زوجیت هم برقرار باشد وجهی برای عدم الحاق وجود ندارد و قاعده فراش هم مجالی برای نفی انتساب ندارد. بعلاوه از کجای قاعده فراش، استفاده می شود که باید در الحاق ولد جماع، با القای منی در رحم زوجه معتبرست؟

در پایان باید گفت: براساس نگاه عرفی، این بچه از بذر زوج به دنیا‌آمده است. قرآن هم فرموده :«فاتوا حرثکم أنی شئتم» یعنی فرزند را به منزله بذر و رحم را بمنزله زمین زراعت قرار داده است. در مانحن فیه هم بذر از رحمی که کشتگاه مردست بوجود آمده است و لذا نسب و مواریث و ... وجود دارد زیرا فرزند ملحق به صاحب بذرست و دلیلی ندارد که بچه را از صاحب منی که با صاحب رحم، پیوند زوجیت دارد نفی کنیم.آری اگر یقین داریم که فرزند، از زوج نیست طبعا ملحق به زوج و فراش نیست و قاعدتا باید او را به صاحب بذر، ملحق کرد.