درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: استدراکی از جلسه گذشته

دو صورت فرعی در جلسه گذشته مطرح شد: یکی انجاب صناعی زوجه از منی همسری که ازو به طلاق رجعی جدا شده است، دیگری انجاب صناعی زن به منی همسری که در عده وفات او بسر می برد.

در مورد فرع اول، این نکته را بسط و یاد آور می شویم که در مقام سه مبنا وجود دارد: عده ای مثل مرحوم سیدنا الأستاد اساسا در طلاق رجعی قائل به بینونت نیستند و حقیقتا زوجیت بین زوج و زوجه را باقی می دانند اما با این تفاوت که برخی أحکام زوجیت در این دوران إستثنا می شود و به تعبیری طلاق رجعی، مقدمه و تمرینی برای جدایی دائمی و حقیقی بین زن و شوهر می

باشد که با تعیین أحکام و شرایط خاصی، این آماده سازی انجام می گیرد .

در کنار این مبنا أستاد حکیم ره طلاق رجعی را حقیقتا طلاق می دانند که بینونت واقعی را بین زن و شوهر رقم می زند ولی اگرچه بینونت حقیقی وجود دارد باز هم تمام أحکام زوجیت بدون این که از زوجیت واقعی خبری باشد بین مرد و زن برقرار می باشد.

مبنای سومی هم قائلست که در طلاق رجعی حقیقیت بینونت بین زوج و زوجه رقم میخورد و أحکام زوجیت هم منتفی می باشد جز بعضی از أحکام خاصی که شارع به صورت خاص آن ها را در دوران طلاق برای زن یا مرد، مجاز شمرده است از جمله این که زن حق تزیین دارد یا مرد حق کامجویی جنسی بدون رجوع لفظی دارد یا مرد موظف به پرداخت نفقه می باشد.

در جلسه قبل گفته شد این أقوال حاصل برداشتی است که از عبارت«المطلقة الرجعیة زوجة» و نیز برخی از أحکام طلاق رجعی، وجود دارد، برخی برداشت حقیقی کرده اند«قول اول»برخی برداشت تنزیلی آن هم از نوع تنزیل مطلق داشته اند«قول دوم» و برخی این تنزیل را منحصر در أحکام و آثار خاصی دانسته اند.«قول سوم»

اما صرف نظر از این مبانی و أقوال سه گانه، بحث در اصل عملی جاری در مقام نیز ضرورت دارد که اگر کسی در مبنا به نتیجه ای نرسید یا مبنا برایش روشن شد اما در جریان مبانی در امری مستحدث مثل تلقیح صناعی به تردید افتاد با خیال راحت به اصل تمسّک کند و حل مشکل از اصل عملی، استمداد کند.

مکلف شک در بقای زوجیت یا زوال آن بعد از طلاق رجعی داشته باشد. این مسأله خود دو فرض دارد:

یکم: حالت سابقه طلاق رجعی، زوجیت باشد:در این فرض،‌ می توان إستصحاب زوجیت سابق را اجرا کرد و می توان در صورت شک در بقای زوجیت، به إستصحاب بقای زوجیت تمسّک نمود و أحکام زوجیت از جمله جواز باروری زوجه مطلقه به طلاق رجعی را با منی زوج،‌جاری کرد.

دوم:حالت سابقه طلاق رجعی طلاق بائنی باشد که تبدیل به طلاق رجعی شده است:مثال این فرض آن است که زوجه به صورت خلع یا مبارات،‌تقاضای طلاق کرده و زوج این تقاضا را بپذیرد، سپس در طول دوران عده، زوجه، مهر یا مالی که برای تقاضای طلاق در وسط گذاشته را طلب کند و از دادن آن به زوج، منصرف شود،‌در این حال طلاق بائن تبدیل به طلاق رجعی می شود و زوج، حق ادامه طلاق یا بازگشت از طلاق را دارد. طبعا در اینجا که حالت سابقه طلاق رجعی،‌طلاق بائن بوده،‌إستصحاب گرهی از کار نمیگشاید و نمی تواند کمکی به بقای زوجیت داشته باشد و نهایتا همان بینونت قطعی، مستصحب قرار گرفته و عدم جواز تلقیح در این حالت ثابت خواهد شد.

مکلف شک در جواز یا عدم جواز تلقیح صناعی در زمان طلاق رجعی داشته باشد.در این صورت،باز فروض دوگانه صورت فوق تصویر دارد که اگر حالت سابقه طلاق رجعی زوجیت باشدپس می توان به إعتبار زوجیت،‌جواز تلقیح را ثابت دانست و بعد از طلاق رجعی و شک در بقای جواز تلقیح،‌ بوسیله إستصحاب این جواز سابقه را ثابت کرد؛ اما اگر حالت سابقه طلاق رجعی، طلاق بائن باشد به إعتبار بینونت قطعی در این حالت،‌جواز تلقیح بین زوج و زوجه به منع تبدیل شده است،‌حال اگر زوجه به مهر یا عوض طلاق،‌رجوع کند و طلاق بائن به طلاق رجعی تبدیل شود،‌ از آنجا که حالت سابقه در این فرض‌،‌عدم جواز تلقیح بوده پس در صورت شک همین عدم جواز را بوسیله إستصحاب می توان ،‌إستمرار بخشید.

نکته اول: در صورتی که دو إستصحاب یکی در جانب موضوع و یکی در جانب حکم، جاری شود طبعا إستصحاب در جانب اول مانند إستصحاب سبب مقدّم بوده و وجهی برای إستصحاب در جانب حکم یا مسبّب باقی نمی ماند مثلاً در مثالهای فوق از آنجا که جواز یا عدم جواز تلقیح دائر مدار زوجیت و عدم زوجیت می باشد پس اگر إستصحابی در زوجیت،‌قابل تصویر و جریان باشد جایی برای جریان إستصحاب جواز تلقیح باقی نمی ماند و به همان إستصحاب زوجیت یا عدم زوجیت اکتفا باید کرد و به لوازم شرعی آن از جمله جواز یا عدم جواز تلقیح باید پایبند ماند.

نکته دوم: اگر شک در فروض فوق ناشی از شبهه خارجی باشد و اصطلاحا شبهه موضوعیه باشد مشکلی برای جریان إستصحاب نیست اما اگر شک در موضوع یعنی بقای زوجیت در صورت طلاق رجعی یا حکم یعنی جواز تلقیح در فرض طلاق رجعی از جنس شبهه حکمیه باشد،‌أستاد خوئی ره بر خلاف أستاد خود مرحوم نائینی و آخوند خراسانی و شیخ انصاری ره،‌ إستصحاب در شبهات حکمیه را جاری نمی دانند و إستصحاب مجعول را با إستصحاب عدم جعل معارض می دانند«به تقریرات اصول مراجع شود.» لذا اساسا در صورت ترسیم شک به صورت شبهه حکمیه جایی برای جریان إستصحاب از نظر أستاد نمی ماند و باید به اصول عملیه دیگری چون اصاله البرائة در شبهات حکمیه تحریمیه یا اصالة‌ الاحتیاط در فروج تمسّک کرد.