92/02/16
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: باروری زوجه از منی مرد بدون إجازه زوج/ باروری مصنوعی بدون رضایت زوجه
فرض مسأله آن است که زنی بدون إجازه و رضایت همسر خود، منی مردش را به وسیله تزریق یا غیر آن،وارد رحم خود کند و موجبات باروری خود را فراهم کند البته به شرط آن که زن، پیش از آن، مالک منی مردش باشد بدین صورت که آن را از همسرش، خریده باشد یا به واسطه اعراضی که مرد از منی خود کرده، زوجه آن را گرفته و به تصّرف خود درآورده باشد. در جلسات گذشته مجموعه ای از أدلّه مبنی بر منع این کار، اقامه شد. دلیل دیگری دال بر منع: روایات فراوانی داریم که دلالت دارد مرد مالک بضع زوجه خود می باشد و این مالکیّت، موجب می شود که زوج حق تصّرف در بضع زوجه اش را داشته باشد«یتصّرف فیه کیف یشاء» بدین معنا که هر زمان بخواهد حق استفاده از آن را داشته باشد و به هرکیفیتی که اراده کند از آن انتفاع ببرد. بهره مندی از بضع هم اعم از استمتاعات جنسی یا امور مربوط به تولید فرزند می باشد؛ بدین ترتیب مرد در زمان و مکان استمتاع جنسی و در زمان و مکان و شیوه باروری زوجه، صاحب حق می باشد.علاوه بر آن که اگر زن بدون إجازه مرد کاری کند که اطلاق ملکیّت مرد را به محدودیت بکشاند مثلاً با باروری زوجه، امکان استمتاع برای مرد در زمانی محدود یا ناممکن شود باروری از این جهت نیز ممنوع خواهد بود.
نمونه ای از عبارات این روایات: «... فی رَجُلٍ مَلَكَ بُضْعَ امْرَأَةٍ وَ هُوَ مُحْرِمٌ قَبْلَ أَنْ يَحِلَّ»[1]
« فَزَوْجُكِ أَحَقُّ بِبُضْعِكِ مَا لَمْ تَغْسِلِي فَرْجَكِ.»[2]
إشکال این إستدلال: بضع در لغت به معانی مختلفی إستدلال شده است. زمخشری در کتاب الفائق، بضع را به مجامعت و همچنین بنابر قولی به عقد نکاح، معنا کرده است.و ازهری به نقل از اصمعی نیز مالکیّت بضع را به معنای مالکیّت عقدة النکاح، گرفته است.شبیه این معنا در روایات نیز بکار رفته است از جمله در
موثقة سماعة: «لا یکون طلاق حتی یملک عقدة النکاح» [3] همچنین در صحیح محمد بن قیس:«لایطلق الا ما یملک» [4]
و نهایت چیزی که با توجه به این معانی می توان برای مرد به عنوان مالک بضع قائل شد حق استمتاعات جنسی مباحه است و ملکیّت بضع بدان معنا نیست که مرد مالک اندام جنسی زن و رحم و گردن رحم و تخمک و تخمدان زن هم باشد و یا مالک منافع این اعضا باشد. به عنوان توضیح گاهی مرد مالک عین زن می باشد مثل ملکیّتی که مولا نسبت به امه خود دارد گاهی مالک عمل زن می باشد مثل این که مردی، کارگر زنی را اجاره کند و مالک منافع کاری او باشد. نوع سوم آن است که نه ملکیّتی نسبت به عین و نه مالکیّتی نسبت به منافع نداشته باشد و فقط مرد حقی نسبت به زن داشته باشد مثل این که مرد حق استمتاع و التذاذ جنسی از زن شرعی خود را در محدوده مشخصی داشته باشد. از این نوع سوم می توان به حق موقوف له بر موقوفه مثال زد که نه ملکیّتی بر عین آن و نه ملکیّت منافع آن ندارد بلکه فقط حق انتفاع از موقوفه برای موقوف له، ثابت می باشد.و آن چه از أدلّه ملک البضع برمیاید با توجه به حریت همسر و عدم تملیک منفعت، تنها حق الانتفاع از همسر در تمتعات جنسی است نه مالکیّت بضع به معنی رحم و فرج زن.
نتیجه آن که مجموعه أدلّه ای که برای منع إستیلاد زوجه از جهت منافات با بضع یا زمینه سازی برای ضرر زدن به مرد از جهت نفقه و حضانت ولد و...مطرح شد، نتوان است جواز این کار را نفی کند. لذا بعد از شک در جواز به خاطر عدم الدلیل، بایستی به اصل عملی در مقام مراجعه کرد که مرجع در صورت شبهه حکمیه تحریمیه، هرآینه اصالة البرائة یا اصالة الحل می باشد و جواز إستیلاد برای زن در صورت عدم رضایت زوج و به شرط فراغت از ملکیّت زن نسبت به مایع منی، به إثبات می رسد.
فرع بعدی: اگر در صورت فوق، زن راضی به باروری نباشد و فقط مرد اصرار بر انجاب و إستیلاد داشته باشد بدین صورت که مرد از زن تقاضا کند تا مایع منوی گرفته شده در ظرف آزمایشگاه را در رحم خود، تزریق کرده تا از این رهگذر بچه دار شود، چه حکمی دارد؟
إبتدا باید گفت که بی تردید حق استمتاع با تمام لوازم و شرایط آن از آنِ مردست بدین معنا که مرد هم حق لذت جنسی دارد و هم حق دارد این لذت را با انزال درون مهبل زن به اوج رساند.
در گام دوم باید گفت حق اولی انزال مرد در شرایطی منتفی می شود بدین معنا که زن حق دارد از مرد در هنگام انزال دوری کند و البته مرد نیز در این شرایط مکلف به عزل عند الانزال می باشد، مثل این که اگر مقاربت و انزال منی، در زمانی موجب ضرر برای زن شود یا عسر و حرج برایش إیجاد کند با تمسّک به دلیل لاضرر یا قاعده نفی حرج، می توان حق انزال ضرری یا حرجی را برای مرد، ممنوع و منتفی دانست.
در این میانه سؤالی مطرح می شود که آيا حق انزال مرد با اشتراط نیز قابل نفی و اسقاط است یا خیر؟ آیا مرد و زن در هنگام عقد نکاح می توان ند شرط کنند که مرد در پایان مقاربت متعهد به عزل باشد؟ آیا چنین شرطی لازم الوفا است یا خیر؟
عده ای به عمومات المؤمنون عند شروطهم یا روایات خاصی برای جواز این کار حکم میرانند مثل این موثقه:
«ان علی بن ابیطالب کان یقول من اشترط لامراته شرطا فلیف لها به فان المسلمین عند شروطهم الا شرطا حرم حلالا او احل حراما» [5]
البته این عمومات در صورتی جریان دارند که مخصصی در این باب، به صورت خاص وارد نشده باشد که موجب حمل عام بر خاص شود.
در مقابل، مخالفین چنین شرایطی را بر خلاف مقتضای اصل عقد نکاح و خلاف شرع دانسته اند و به روایاتی در این زمینه تمسّک می کنند از جمله:
صحیح محمد بن القیس عن الباقر :« أَنَّهُ قَضَى فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ أَصْدَقَتْهُ هِيَ وَ اشْتَرَطَتْ عَلَيْهِ أَنَّ بِيَدِهَا الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ قَالَ خَالَفَتِ السُّنَّةَ وَ وُلِّيَتْ حَقّاً لَيْسَتْ بِأَهْلِهِ فَقَضَى أَنَّ عَلَيْهِ الصَّدَاقَ وَ بِيَدِهِ الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ وَ ذَلِكَ السُّنَّةُ.» [6]
مدّعی براساس این روایت می گوید مردی زنی را به عقد خود درآورده و زن، مهریه اش را خود بر عهده گرفته بدان شرط که حق جماع و طلاق برای زن باشد، إمام هم چنین شرطی را مخالف سنّت قلمداد کرده و به دست گرفتن این حق را برای زن،اساسا ممکن نمی دانند لذا حکم می کنند که مرد باید صداق زن را بدهد و به صورت عادی نیز حق جماع و طلاق برای مرد باشد تا رفتارشان مطابق سنّت باشد.
إشکال:شرط ضمن عقد به دو صورت است گاهی شرط النتیجه می شود مثل این که کسی بگوید:«این کتاب را به شرطی به تو می فروشم که خانه تو مال من باشد.» یا«به شرط این که دختر تو همسر من باشد» اما گاهی شرط فعل می باشد مثل این که در مثال فوق طرف بگوید:«این کتاب را به شرطی به تو می فروشم که خانه ات را به من ببخشی.» یا«دخترت را تزویج من درآوری.» فقها اساسا در بسیاری از موارد، شرط النتیجه را باطل می دانند. این که إمام هم در صورت فوق با شرایط مذکوره در روایت مخالفت کرده اند دلیلش اشتراط ولایت جماع و طلاق به صورت شرط نتیجه است بدین صورت که در ضمن عقد و در قبال عهده دار شدن صداق توسط خود زن، ولایت طلاق و جماع به زن منتقل شود. اما بحث ما در جایی است که در ضمن عقد، مرد متعهد شود که یکی از خصوصیّات جماع یعنی عزل را انجام دهد و نگذارد مایع منی او درون رحم زن بریزد.شرط در صورت اخیر از نوع شرط الفعل می باشد که محذوری در اشتراط بدان در ضمن عقد نیست.
سؤالی در حاشیه این بحث مطرح است که اگر عزل برای مرد ضرورتی از باب ضرر یا عسر و حرج یا اشتراط نداشته باشد و زن، مسبّب عزل منی شود مسأله چه حکمی دارد؟ مرحوم صاحب جواهر ره در این زمینه کلامی دارند«ج29 ص115» که از آن استظهار می شود پرداخت دیه، در صورت دوری کردن زن از مرد و زمینه سازی زن برای عزل منی در هنگام انزال، بر زن واجب می شود. إحتمالا مستند دیه در این صورت بر زن،نامه ایست از امیر المؤمنین :
« وَ أَفْتَى ع فِي مَنِيِّ الرَّجُلِ «يُفْزَعُ عَنْ» عِرْسِهِ فَيَعْزِلُ عَنْهَا الْمَاءَ وَ لَمْ يُرِدْ ذَلِكَ نِصْفَ خُمُسِ الْمِائَةِ عَشَرَةَ دَنَانِيرَ وَ إِذَا أَفْرَغَ فِيهَا عِشْرِينَ دِينَاراً »[7]
این روایت گرچه در مورد عزل مرد وارد شده است اما به تنقیح مناط اگر زن هم موجب تضییع نطفه شود و مقدمه عزل را رقم بزند بگونه ای که مسئولیت عزل متوجه او شود بایستی مثل صورت تقصیر اجنبی، زن هم دیه بپردازد. خب البته عده ای مثل صاحب عروه در این مسأله توقف کرده اند و مرحوم حکیم در مستمسک[8] با پرداخت دیه توسط زن مخالفت کرده اند و البته أستاد خوئی ره به تبع صاحب جواهر بدان قائل شده اند.