درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: جوائز سلطان جائر/ نوع چهارم از مکاسب محرّمه/ مکاسب محرّمه

مطلب اوّل: در علم أصول به مقتضای قاعده «الامتناع بالاختیار لاینافی الاختیار» گفته اند، خروج از دار غصبی حتّی برای تخّص از غصب بر غاصب حرام است؛ چرا که ورود شخص در دار غصبی از أوّل حرام بوده، وبا سوء اختیار وارد شده البتّه خروج از دار غصبی سبب آن می شود که اقلّ عقاباً می شود.

مطلب دوّم: اگر کسی مالی را از شخصی بگیرد به زعم آن که ذوالید، مالک مال است، ولی در واقع غاصب بود، در اینجا حکم به ضمان أخذ مال کرده اند، هرچند پس از علم به غصبیت، قصد ردّ به مالک داشته باشد، ولی برخی گفته اند این شخص چون مُحسن به غیر است، لذا ضامن نیست.

اینجا باید بحث شود که آیا آیه ﴿ مَا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ ﴾[1] فقط اختصاص به احکام تکلیفی دارد، یا آن که شامل احکام وضعیه هم می شود؟ وحتّی ضمان را هم برمیدارد؟ دیدیم روایات از تمسّک به آیه در نفی ضمان خالی است، ولی جمعی از فقهاء برای نفی ضمان نیز به آیه تمسّک کردند

و نیز بحث شود که در صورتی که أوّل جاهل به غصبیت مال باشد، سپس عالم به غصبیت شده است، و بعد از علم قصد ردّ مال به مالک داشته باشد، آیا قاعده احسان ضمان را هم بر می دارد یا خیر؟

أستاد خوئی به قاعده «علی الید ما أخذ ت حتّی تؤديّ» استدلال کرده اند و معتقدند که این قاعده نسبت به ضمان تا سر حدّ ردّ به مالک إطلاق دارد، مگر آن که شخص مال را اداء کند.

امّا «قاعده الاحسان» مستفاد از آیه شریفه نسبت به ضمان «لا بشرط» است، یعنی می گوید: با فرض احسان یک موجب ضمان نیست، نه آن که مقتضی عدم الضمان است. و«لابشرط» با «بشرط شيء» با هم جمع می شوند. آیه شریفه نمی گوید که: مُحسن ضمان ندارد، یعنی: «بشرط لا از ضمان» نیست، تا بگوئیم رافعِ حکم ضمان است بلکه آیه شریفه «لابشرط از ضمان» است. یعنی: تنها می گوید: ید ضمان آور نیست.

بنابراین، قاعده «الید» «مقتضی ضمان» است، واحسان «اقتضای برای ضمان» ندارد، نه آن که «اقتضای عدم ضمان» را داشته

باشد ولی در برابر مرحوم آقای تبریزی معتقدند که قاعده الاحسان «مقتضی عدم ضمان» است، نه آن که «لا اقتضا نسبت به ضمان و عدم ضمان» باشد.

إشکال به آقای تبریزی: فقهاء در غاصبی که متوسّط در دار غصبی است و در صدد تخلیه ارض باشد، قائل به ضمان شده اند، در حالی که طبق فر مایش شما آنجا هم باید قائل به عدم ضمان بشوید.

پاسخ آقای تبریزی: ملاک حرمت واقعی در مثال متوسط در دار غصبی باقی است، ودر أصول گفته اند: «الامتناع بالاختیار لاینافی الاختیار»؛ لذا قاعده الاحسان نمی تواند حرمت واقعی که ملاک آن موجود است را بردارد به خلاف ما نحن فیه، که قاعده احسان ملاک حرمت واقعی را برمی دارد، لذا قائل به عدم ضمان شده اند این فرمایشات مرحوم آقای تبریزی بود.

ولی به نظر ما این آیات اساسا ناظر به حکم تکلیفی است نه حکم وضعی لذا ارتباطی به ما نحن فیه ندارد، ولی در عین حال برخی از فقهاء به این آیات برای نفی ضمان «حکم وضعی» هم استدلال کرده اند.

آقای تبریزی[2] می فرمایند: تعبیر «علی الید ما أخذ ت حتّی تؤدّيه» در کتب حدیثی شیعه نیامده، واصل این روایت در کتب أهل سنّت بوده ولذا علّت ضمان، سیره عقلاء است سپس آقای تبریزی می فرمایند: این سیره عقلاء بر ضمان، شامل شخص مُحسن ی که قصد بازگرداندن مال به صاحبش را دارد، نمی شود و بر فرض که شک در ضمان بکنیم، مقتضای اصل عدم ضمان است.

ما می گوئیم: اگر از آیه شریفه سوره توبه، عدم ضمان «بنا بر جریان مفاد آیه در وضعیات» إستفاده بکنیم، لا محالة حکم به عدم ضمان می کنیم، و اگر آن را مختصّ به حکم تکلیفی بدانیم، طبق قاعده «علی الید» حکم به ضمان می کنیم.

مطلب بعد: وجوب ردّ مال غیر، وجوب فوری است، هرچند شخص کوتاهی در نگه داری آن نکند.

حال باید بحث کنیم که مراد از ردّ مال به مالک چیست؟ چنانچه در آیه شریفه آمده ِ﴿ إنَّ اللهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أهلهَا ﴾[3] ردّ مال واجب است، بلکه حتّی اگر ردّ مال مستلزم مؤونة باشد، تحمّل مخارج ردّ مال لازم است.

امّا آقای خوئی[4] معتقدند که در صورتی که ردّ مال مستلزم هزینه ای باشد، تحمّل هزینه لازم نیست مضافاً به آن که مراد آیه آن است که: در مال غیر و امانات، تصرّف عدواناً نکنید، ودلالت بر لزوم تحمّل مخارج ردّ مال نمی کند؛ پس ردّ امانت، به معنای تخلیه بین مال ومالک آن است، امّا تقدیم مال برای ردّ به او لازم نیست.

البتّه آقای تبریزی[5] می فرمایند: تخلیه مال مختلف است ممکن است در مثل عاریه ومانند آن معتقد شویم که تحمّل هزینه ها برای اداء مال لازم است.

    1. فرد محسن اگر قبلاً مسبوق به ضمان باشد، ضامن است.

    2. ردّ مال غیر وجوب فوری دارد.

    3. مراد از ردّ امانت، تخلیه بین مال ومالک است.