درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: خمس در وصیت و میراث و مهر و...

سخن در خمس هدیه گذشت و گفتیم بنابر برخی روایات و شمول مطلق عبارات متعدّدی دالّ بر فایده خمس در هدیه موافق با احتیاط است.

اول: وصیت عهدیه به این شکل که موصی وصیت می کند ورثه بعد از مرگ وی، متعهد به پرداخت مالی به فلان شخص باشند، در این صورت تملّک میراث بی تردید مبتنی بر قبول موصی له است و اگر وصیت با رد وی مواجه شود مال در ملک موصی باقی مانده و طبعاً به ورثه‌اش منتقل می شود . حکم این نوع وصیت همان حکم هبه خواهد بود که می توان با تطبیق عنوان تکسب یا عنوان مطلق فائده چنان که گذشت خمس را در آن به اثبات رساند.

دوم: وصیت تملیکیه به این صورت که موصی وصیت کند بعد از مرگش، فلان ساختمان یا زمین ملک فلانی باشد. در نفوذ وصیت در این قسم دو قول وجود دارد: عدّه ای تملّک موصی له را محتاج به قبول نمی دانند و بمجرد موت موصی، مال را ملک موصی له می‌شمارند، شاهد آن که اگر کسی وصیت کند که فلان خانه ملک فلان عالم باشد و اتّفاقاً آن عالم هم بعد از یک هفته بمیرد و از وصیت برای خود بی خبر باشد، گفته اند این خانه ملک ورثه عالم خواهد شد، چنین حکمی نشانگر آن است که وصیت تملیکی نیازی به قبول ندارد،

آری اگر شخص عالم زنده می‌بود و از این وصیت اطلاع می‌یافت به دلیل خاص و اجماع، حق رد کردن وصیت برای وی محفوظ بود، اما اگر عالم با خبر نشود و وصیت را رد نکند مسلما مال بعد از مرگ موصی و موصی له، ملک ورثه موصی له می شود . باری در این قسم وصیت اگر چه عنوان تکسب به جهت انتفای قبول، قابل اثبات نباشد ولی عنوان مطلق فائده بر آن صادق بوده و پرداخت خمس آن واجب است.

بعض فضلای معاصر در مثل هبه و وصیت، خمس را از جهت اولویت اثبات کرده‌اند به این که در أرباح مکاسب که نیاز به تکسب و تلاش دارد خمس واجب است پس در صورت به دست آوردن رایگان پول و مال باید به طریق اولی دادن خمس واجب باشد.

«نعم لا خمس فی المیراث الا فی الذی ملکه من حیث لایحتسب فلایترک الاحتیاط فيه كما إذا كان له رحم بعيد في بلد آخر لم يكن عالما به فمات و كان هو الوارث له...» [1]

در بیشتر موارد، مردم نسبت به میراثی که به آن ها می رسد محاسبه و پیش بینی دارند و گاه منتظر فوت عزیزان! خود برای دسترسی به آن هستند اما برخی از میراثهایی که به آدمی می رسد لایحتسب است و وارث پیش بینی دریافت چنین ارثی را نمی کند. در خمس میراث به طور کلی، سه قول وجود دارد:

قول اول: ابن ادریس به ابی الصلاح حلبی، نسبت می دهد که قائل به وجوب خمس در همه انواع میراث از محتسب و لایحتسب می باشد.

قول دوم: ابن ادریس در نقد قول ابی الصلاح، می فرماید که اگر خمس در میراث واجب بود به جهت کثرت ابتلای مردم به آن باید مشهور می شد «لو کان لبان!» و از عدم وجود روایت و قول فقها به خمس میراث، هرگونه خمسی را در میراث منتفی می داند.

قول سوم: تفصیل بین میراث مورد محاسبه و میراث غیر قابل پیش بینی است که در اولی خمس، منتفی و در دومی خمس واجب است. دلیل طرفداران این قول،‌ عبارت ذیل است در صحیحه طویله علی بن مهزیارکه بارها گذشت: « و المیراث الذی لایحتسب من غیر أب و لا إبن» «ب8 ح5» اگر دلالت این روایت را بپذیریم،‌ پاسخ فرمایش ابن ادریس«لو کان لبان» در مورد میراث لایحتسب و خمس در این قسم ثابت می شود . مثالی که صاحب عروه برای این قسم بیان می دارد در مورد فردیست که یک فامیل دور داشته و اصلا از وجود وی خبر نداشته و بعد از مرگ وی، از نسبت فامیلی خود و این که وی از فامیل خود ارث می‌برد مطلع می شود أستاد می فرماید میراث این قسم، إختصاص به این مثال ندارد بلکه أستاد نمونه دیگری بیان می دارد مثل این که کسی برادر بزرگتری داشته باشد که فرزندانی دارد و اگر برادرش بمیرد، فرزندانش ازو ارث می‌برند، ناگه زلزله یا تصادفی واقع می شود و همه آنها از برادر و فرزندانش از دنیا رفته و میراث برادر بتمامه به برادر کوچکتر یعنی طبقه دوم می‌رسد. به نظر أستاد همه این نمونه ها می تواند به عنوان میراث لایحتسب که در روایات آمده است قلمداد شود.

«و کذا لایترک الاحتیاط فی حاصل الوقف الخاص»

وقف بر دوگونه است: یکی وقف عام مثل این که کسی برای حضرات ائمه مالی را وقف کند که بایستی منافع آن را به موقوف علیهم رساند البتّه ملکیّت ایشان بر منافع وقف، متوقّف بر قبض است. نوع دوم وقف خاص است مثل این که کسی مالی را بر گروه معيّنی همچون فرزندان خود وقف کند، ملکیّت در این نوع وقف، بمجرد صدق عنوان موقوف علیهم، محقّق می شود و نیازی به قبول و قبض هم ندارد. وقف در این صورت، انشای محض بوده و نیازی به قبول ندارد.

مرحوم سیّد ماتن ره وقف خاص را از قبیل وصیت تملیکیّه دانسته که اگر چه نیاز به قبول ندارد و عنوان تکسب برو صادق نیست ولی عنوان فائده که با عبارات مختلف در روایات آمده بر آن صادق بوده و بنابر احتیاط لازم دادن خمس آن لازم است.

در مورد وقف عام، مرحوم سیّد ماتن ره إشاره ای نکرده و بسا به روشنی وجوب خمس در آن إکتفا کرده‌اند چه آن که ملکیّت در این نوع از وقف، نیازمند قبض بوده و تکسب بر آن صادق بوده و از جهت صدق عنوان فائده نیز إخراج خمس، فراتر از احتیاط وجوبی بوده و به فتوای صریح لازم است.

«بل و کذا فی النذور» به احتیاط واجب، دادن خمس نذر واجب است. البتّه بحثی در نذر وجود دارد که آیا قبول منذور له در تملّک مال نذری شرط است یا خیر؟ عدّه ای از فقها قائلند ملکیّت غیر اختیاری، فقط در ارث و وصیت تملیکیه ثابت است و در غیر آن دو نیازمند دلیل است. با این بیان اگر قبول را شرط تملّک در نذر بدانیم عنوان تکسب را نمی توان صادق دانست و فقط از جهت صدق عنوان فائده أدای خمس لازم است.

«و الأحوط استحبابا ثبوته فی عوض الخلع و المهر و مطلق المیراث حتی المحتسب منه و نحو ذلک»

بنابر احتیاط استحبابی، دادن خمس در مهر و عوض خلع و مطلق میراث، ثابت است. در مهر از آنجهت که شاید به یک معنا مهریه نوعی از تکسب است و زن در برابر آن حق تمتع جنسی خود را وامی‌گذارد، بالاتر از آن زوجیت مستلزم سلب آزادی زن است و در این رابطه حقوق فراوانی بر دوش زن می‌آید، شاید تعبیر قرآن کریم از مهریه ازدواج موقّت به «أجر» از بیان فوق روشن شود:«فآتوهن أجورهنّ فریضة»[2] به این ترتیب مهریه یکی از مصادیق کامل تکسب است و البتّه دلیلی که خمس آن از این جهت واجب نشده است زیرا «لو کان لبان» و یک مورد سراغ نداریم که در روایت یا بیان فقیهی خمس مهریه إشاره شده باشد. عوض خلع هم مثل مهریه است و به قول أستاد عوضی است که زن در ازای ازاله قدرت مرد بر طلاق، مهر را بر مرد خود می‌بخشد. همین منشا إحتمال شده که شاید خمس در این مورد هم از جهت تکسب و معاوضه صادق باشد ولی چون فقیهی به آن تفوه نکرده است، بر أساس قاعده« لو کان لبان» نمی توان به وجوب خمس در آن قائل شد.