درس خارج فقه استاد اشرفی

92/11/21

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: علم به مالک و به مقدار/ علم به مالک و جهل به مقدار

فرع چهارم مال مختلط حلال به حرام: که مقدار مال حرام و مالک مال، معلوم باشد. جمعی دراین مسأله قائل به شرکت بین صاحب دو مال شده اند.

مقدمه: در مال مشترک، شریک حق دارد که به حاکم شرع رجوع کرده تا وی در صورت امتناع یک طرف، طرفین را به تقسیم و افراز، إلزام کند. در قانون مدنی کشور ما نیز چنین است که اگر ورثه ای در مالی شریک باشند، در صورت عدم تراضی ورثه به تقسیم میراث، به دادگاه مراجعه کرده و به مدد حکم دادگاه، مشکله را حل می کنند. در وقف نیز چنین است که اگر موقوفه ای مال مشاع باشد می توان به دستور دادگاه سهم وقف را از غیر وقف جدا کرد.

در شرکت چه شرکت ناشی از عقد، چه شرکت ناشی از مزج به نحوه ای که دو شیئ به یک شیئ تبدیل شود اگر شریک، راضی به تقسیم مال نشود حاکم می تواند او را إلزام به افراز کند.

اما بین خلط که بحث ما نحن فیه است با مزج تفاوت وجود دارد. مثال: اگر پنجاه اسکناس مال کسی و پنجاه اسکناس از آنِ دیگری باشد و کسی آنها را مخلوط کند، خلط ایجاد شده ولی شراکت و مزج حاصل نمی شود محقّق همدانی در صورت سوم و چهارم اختلاط مال حلال به حرام، قائل به شراکت شده اند.

باری مرحوم سید در صورت سوم که مقدار مال حرام، نامعلوم و مالک آن معلوم باشد می فرمایند که دو مالک باید إبتدا مصالحه و تراضی کنند و اگر تراضی حاصل نشود و مالک اصلی، ذو الید باشد در اینجا بر أساس این که ید، حجّتبوده و اماره بر ملکیّت است و بنابر إطلاق جریان ید نسبت به غیر و نسبت به خود مالک، و حجیّت اماره عند الشک، حکم به رد اقل و ملکیّت مالک نسبت به مقدار اکثر شده اند.«تفصیل بحث در جلسه قبل گذشت.»

بعد از روشن شدن حکم مسأله و نسبت حق هریک از دو مالک، سخن در کیفیت تقسیم مال پیش می‌آید که در مقام جدا کردن پنج گوسفند یا پنجاه اسکناس، چه باید کرد؟ برخی گفته اند که باید قرعه انداخته شود چرا که «القرعة لکل أمر مشکل» یا مضمون دیگری در روایات که ما فوض عبد أمره الی اللّه مگر این که خدای متعال حق را برای او خارج می کند.

کیفیت قرعه انداختن راههایی دارد مثل این که مثلاً پنجاه گوسفند را به ده دسته پنج تایی تقسیم کرده و نام

هر دسته در یک رقعه نوشته ‌شود، سپس هر مالک، قرعه ای برداشته و به همین منوال بین دسته منتخب، رقعه هایی نوشته تا هریک به مقدار حق خود از رهگذر قرعه دست یابد.

برخی از معاصرین در جریان قاعده قرعه در مقام اشکالاتی دارند از جمله:

أوّل أدلّه قرعه اگر چه متعدّدست و در تعلیل برخی از آنها آمده که خدای متعال بوسیله قرعه، حق را به صاحب حق می‌رساند اما از آن جا که اگر بنا باشد دایره شمول دلیل قرعه را به این وسعت بدانیم «یلزم منه فقه جدید»! مثلاً باید در صورت شک در حلیت گوشت روباه یا شک در نجاست گربه و هرگونه مواردی از ایندست و در همه موارد علم اجمالی، قائل به انداختن قرعه و ترتیب أثر به آن شد در حالی که در موارد علم اجمالی به تنجیز آن قائل شده و گفته اند که از همه اطراف علم باید اجتناب شود. پس هیچیک از فقها به این وسعت قائل به جریان دلیل قرعه نشده است آری بر أساس روایتی از حضرت جواد  حکم به انداختن قرعه در غنم موطوئه ای که داخل در گله شده و قابل تشخیص نبود داده اند، لذاست که فقها گفته اند به قاعده قرعه فقط در دو مورد می توان عمل کرد یکی مواردی که نص به آن ها تصریح دارد؛ دیگری مواردی که أصحاب به این قاعده عمل کرده اند.

اما اگر حکم واقعی یا ظاهری به برکت اصل و اماره و بيّنه ای حل شد دیگر مجرایی برای این قاعده نیست. مثلاً برائت را در صورت شک در حرمت شرب دخان جاری می‌کنیم. بطور کلّی حکم چنین مواردی از امور مشتبهه را با اصل یا اماره ای از أحکام ظاهری تبیین می‌کنیم. نتیجه آن که قرعه منحصر به جایی است که هیچ راهی از نظر حکم ظاهری و حکم واقعی نباشد.

حال در مسأله ما نحن فیه وقتی امکان جریان قاعده ید هست و می توان به آن رفع اشتباه کرد جایی برای مراجعه قرعه نیست. آری در مورد تعیین و افراز دو گوسفند مشکوکه و سپردن هر رأس به یکی از دو مالک، که هیچ راهی برای تعیین وجود ندارد بوسیله قرعه حل مشکل می‌کنیم.

اشکال: انداختن قرعه، موجب ضرر می شود مثلاً گاهی یک مالک، دوست دارد فلان گوسفند مال او باشد در حالی که نتیجه قرعه، خلاف میل او می شود .

جواب: اولا خواسته دل قابل اعتنا نیست و ثانیاً راه دیگری نداریم که بتوان مشکله را حل کرد، ثالثاً ضرر از دو طرف است، رابعاً الغاصب یوخذ بأشد الاحوال واگر طرف نأراضی فرد غاصب باشد، که دیگر هیچ اهمیتی ندارد. نتیجه در صورت أوّل فرع سوم، یعنی جایی که مقدار مال حرام معلوم نیست اما مالک آن معلوم است و همه مال در دست مالک ذو الیدست، بنابر قول مشهور اگر تراضی محقّق نشود، بعد از سپردن مقادیر معلوم به صاحبان آنها، مقادیر مشکوکه از آنِ ذوالیدست البتّه درمقام تعیین و افراز با قرعه گره گشایی میشود.

صورت بعدی فرع سوم: اگر مالک، ذو الید نباشد مثل این که چند گوسفند از گله مالک به بیابان، فرار کند و با گوسفندهای گله دیگری در بیابان، خلط شود. در این صورت قاعده ید اصلا جاری نمی شود . در مقام جایگزینی دلیل، برخی با تمسّک به قانون عدل و إنصاف گفته اند باید گوسفندهای مشکوکه بین دو مالک مدعی، تنصیف شود. سیره عقلائی هم به عنوان پشتوانه این قاعده مطرح شده که اگر در میان مردم مشکل مالی پیش آید و راه حلی برای تعیین و جداسازی أموال افراد نباشد، با پادرمیانی افراد خیر خواه، بگونه ای حکم می شود که اصطلاحا «نه سیخ بسوزد نه کباب»! و نوعاً مال مشکوکه را بین دو نفر تنصیف می کنند. علاوه بر سیره فوق، دو روایتی از کتاب صلح وسائل در باب 9 و12 در جلسات گذشته إشاره شد. «و تفصیل آن در جلسات گذشته، گفته آمد.» أستاد خوئی می فرمایند که این سیره ها منشا درستی ندارد و نمی توان به آن ها عمل کرد. و للکلام تتمة و الحمدلله.