درس خارج فقه استاد اشرفی

کتاب الخمس

92/11/21

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: علم به مالک و به مقدار/ علم به مالک و جهل به مقدار
فرع چهارم مال مختلط حلال به حرام: که مقدار مال حرام و مالک مال، معلوم باشد. جمعی دراین مساله قائل به شرکت بین صاحب دو مال شده اند.
مقدمه: در مال مشترک، شریک حق دارد که به حاکم شرع رجوع کرده تا وی در صورت امتناع یک طرف، طرفین را به تقسیم و افراز، الزام کند. در قانون مدنی کشور ما نیز چنین است که اگر ورثه ای در مالی شریک باشند، در صورت عدم تراضی ورثه به تقسیم میراث، به دادگاه مراجعه کرده و به مدد حکم دادگاه، مشکله را حل می‌کنند. در وقف نیز چنین است که اگر موقوفه ای مال مشاع باشد میتوان به دستور دادگاه سهم وقف را از غیر وقف جدا کرد.
در شرکت – چه شرکت ناشی از عقد، چه شرکت ناشی از مزج به نحوه ای که دو شیئ به یک شیئ تبدیل شود- اگر شریک، راضی به تقسیم مال نشود حاکم میتواند او را الزام به افراز کند.
اما بین خلط - که بحث ما نحن فیه است- با مزج تفاوت وجود دارد. مثال: اگر پنجاه اسکناس مال کسی و پنجاه اسکناس از آنِ دیگری باشد و کسی آنها را مخلوط کند، خلط ایجاد شده ولی شراکت و مزج حاصل نمی‌شود.  محقق همدانی در صورت سوم و چهارم اختلاط مال حلال به حرام، قائل به شراکت شده اند.
باری مرحوم سید در صورت سوم- که مقدار مال حرام، نامعلوم و مالک آن معلوم باشد- میفرمایند که دو مالک باید ابتدا مصالحه و تراضی کنند و اگر تراضی حاصل نشود و مالک اصلی، ذو الید باشد در اینجا بر اساس اینکه ید، حجت بوده و اماره بر ملکیت است و بنابر اطلاق جریان ید نسبت به غیر و نسبت به خود مالک، و حجیت اماره عند الشک، حکم به رد اقل و ملکیت مالک نسبت به مقدار اکثر شده اند.(تفصیل بحث در جلسه قبل گذشت.)
بعد از روشن شدن حکم  مساله و نسبت حق هریک از دو مالک، سخن در کیفیت تقسیم مال پیش می‌آید که در مقام جدا کردن پنج گوسفند یا پنجاه اسکناس، چه باید کرد؟ برخی گفته اند که باید قرعه انداخته شود چرا که «القرعة لکل أمر مشکل» یا مضمون دیگری در روایات که ما فوض عبد أمره الی الله مگر اینکه خدای متعال حق را برای او خارج می‌کند.
کیفیت قرعه انداختن راههایی دارد مثل اینکه مثلا پنجاه گوسفند را به ده دسته پنج تایی  تقسیم کرده و نام هر دسته در یک رقعه نوشته ‌شود، سپس هر مالک، قرعه ای برداشته و به همین منوال بین دسته منتخب، رقعه هایی نوشته تا هریک به مقدار حق خود از رهگذر قرعه دست یابد.
برخی از معاصرین در جریان قاعده قرعه در مقام اشکالاتی دارند از جمله:
 اول- ادله قرعه اگر چه متعددست و در تعلیل برخی از آنها آمده که خدای متعال بوسیله قرعه، حق را به صاحب حق می‌رساند اما از آنجا که اگر بنا باشد دایره شمول دلیل قرعه را به این وسعت بدانیم «یلزم منه فقه جدید»! مثلا باید در صورت شک در حلیت گوشت روباه یا شک در نجاست گربه و هرگونه مواردی از ایندست و در همه موارد علم اجمالی، قائل به انداختن قرعه و ترتیب اثر بدان شد در حالی که در موارد علم اجمالی به تنجیز آن قائل شده و گفته اند که از همه اطراف علم باید اجتناب شود. پس هیچیک از فقها بدین وسعت قائل به جریان دلیل قرعه نشده است آری بر اساس روایتی از حضرت جواد علیه السلام، حکم به انداختن قرعه در غنم موطوئه ای که داخل در گله شده و قابل تشخیص نبود داده اند، لذاست که فقها گفته اند به قاعده قرعه فقط در دو مورد میتوان عمل کرد یکی مواردی که نص بدانها تصریح دارد؛ دیگری مواردی که اصحاب به این قاعده عمل کرده اند.
 اما اگر حکم واقعی یا ظاهری به برکت اصل و اماره و بینه ای حل شد دیگر مجرایی برای این قاعده نیست. مثلا برائت را در صورت شک در حرمت شرب دخان جاری می‌کنیم. بطور کلی حکم چنین مواردی از امور مشتبهه را با اصل یا اماره ای از احکام ظاهری تبیین می‌کنیم. نتیجه آنکه قرعه منحصر به جایی است که هیچ راهی از نظر حکم ظاهری و حکم واقعی نباشد.
حال در مساله ما نحن فیه وقتی امکان جریان قاعده ید هست و میتوان بدان رفع اشتباه کرد جایی برای مراجعه قرعه نیست.  آری در مورد تعیین و افراز دو گوسفند مشکوکه و سپردن هر رأس به یکی از دو مالک، که هیچ راهی برای تعیین وجود ندارد بوسیله قرعه حل مشکل می‌کنیم.
اشکال: انداختن قرعه، موجب ضرر می‌شود مثلا گاهی یک مالک، دوست دارد فلان گوسفند مال او باشد در حالی که نتیجه قرعه، خلاف میل او می‌شود.
جواب: اولا خواسته دل قابل اعتنا نیست و ثانیا راه دیگری نداریم که بتوان مشکله را حل کرد، ثالثا ضرر از دو طرف است، رابعا الغاصب یوخذ بأشد الاحوال واگر طرف ناراضی فرد غاصب باشد، که دیگر هیچ اهمیتی ندارد. نتیجه در صورت اول فرع سوم، یعنی جایی که مقدار مال حرام معلوم نیست اما مالک آن معلومست و همه مال در دست مالک ذو الیدست، بنابر قول مشهور اگر تراضی محقق نشود، بعد از سپردن مقادیر معلوم به صاحبان آنها، مقادیر مشکوکه از آنِ ذو الیدست. البته در مقام تعیین و افراز با قرعه گره گشایی می شود.
صورت بعدی فرع سوم: اگر مالک، ذو الید نباشد مثل اینکه چند گوسفند از گله مالک به بیابان، فرار کند و با گوسفندهای گله دیگری در بیابان، خلط شود. در اینصورت قاعده ید اصلا جاری نمی‌شود. در مقام جایگزینی دلیل، برخی با تمسک به قانون عدل و انصاف گفته اند باید گوسفندهای مشکوکه بین دو مالک مدعی، تنصیف شود. سیره عقلائی هم به عنوان پشتوانه این قاعده مطرح شده که اگر در میان مردم مشکل مالی پیش آید و راه حلی برای تعیین و جداسازی اموال افراد نباشد، با پادرمیانی افراد خیر خواه، بگونه ای حکم می‌شود که اصطلاحا «نه سیخ بسوزد نه کباب»! و نوعا مال مشکوکه را بین دو نفر تنصیف می‌کنند. علاوه بر سیره فوق، دو روایتی از کتاب صلح وسائل در باب 9 و12 در جلسات گذشته اشاره شد. (و تفصیل آن در جلسات گذشته، گفته آمد.)
استاد خوئی می‌فرمایند که این سیره ها منشا درستی ندارد و نمیتوان بدانها عمل کرد. و للکلام تتمة و الحمدلله.