درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: علم به مالک و جهل به مقدار

فرع سوم مال مختلط به حرام در کلام ماتن: « و لو انعكس بأن علم المالك و جهل المقدار تراضيا بالصلح و نحوه و إن لم يرض المالك بالصلح ففي جواز الاكتفاء بالأقل أو وجوب إعطاء الأكثر وجهان الأحوط الثاني و الأقوى الأوّل إذا كان المال في يده »[1]

اگر صاحب مال حرام، معيّن باشد ولی مقدار مال، معلوم نباشد، مثل این که در گله گوسفند کسی از گله همسایه‌اش چند راس گوسفند وارد شود و تعداد آنها نامعلوم باشد، دو حالت متصوّر است یا بین دو مالک، تراضی و مصالحه حاصل می شود که مشکله حل خواهد شد؛ یا هم بین آن دو تراضی حاصل نمی شود . در این حالت برای حل اختلاف، آرای گوناگونی وجود دارد که برخی از معاصرین آن را به هفت دسته ذیل، تقسیم کرده است:

قول اول: در معتبره سکونی خواندیم که در صورت اختلاط مال حلال به حرام بایستی خمس آن ادا شود و بین صورت معلوم بودن مالک یا عدم نامعلوم بودن آن، فرقی در این روایت نیامده بود: «إن اللّه قد رضی من المال بالخمس»

نقد: به حسب روایات باب، مورد خمس جایی است که مالک معيّن نباشد و الا در صورت معيّن بودن مالک، دادن خمس در چه مصرفی معنا داشته و می تواند مجاز باشد؟ علاوه آن که در صحیحه عمار تصریح شده بود که خمس در مورد مال مختلطی که صاحبش معلوم نباشد ثابت است.

قول دوم: فرض آن است که أموال خلیط در دست مالک اصلی است و وی ذو الید می باشد، ذو الید هم اماره ملکیّت داشته و هر اماره ای مادامی که علم به خلاف آن نباشد، حجیّت دارد. پس قاعده ید در مقداری از أموال که یقین داریم مال دیگری است جاری نمی شود و باید مقدار متیقنکه مقدار اقل است به مالکش بازگردانده شود، اما در باقی مقدار مشکوکهیعنی اکثر که نمی دانیم مال ما یا دیگری است؟ قاعده ید را جاری کرده و به ملکیّت خود قائل می شویم.

نکته: اماره ید دلیل ملکیّت است برای غیر نه برای خود صاحب ید! یعنی اگر کسی برای خرید به بازار می

رود ید دیگران دلیل بر ملکیّت آنها می شود و می تواند از آنها خرید کند ولی ذو الید نمی تواند با تمسّک به این دلیل، در موارد شک، ملکیّت مالی را برای خود اثبات کند.

قائلین قول دوم به دو اصل دیگر هم تمسّک کرده اند: یکی اصالة البرائة از وجوب دفع و رد بیش از مقدار متیقن، دیگری استصحاب عدم مالکیّت طرف مقابل بر مقدار زائد.

نقد: بر فرض اگر اصل برائت از وجوب دفع مقدار متیقن را جاری بدانیم ولی این اصل، در مثبتات خود حجّتنیست و مالک أوّل نمی تواند ملکیّت خود را بر مقدار زائد به اثبات برساند.

در مورد استصحاب نیز استصحاب عدم مالکیّت دیگری بر مقدار زائد با استصحاب عدم مالکیّت خود مالک بر این مقدار، تعارض کرده و تساقط می کند.

قول سوم: مالک باید مقدار اکثر را دفع کند یعنی کسی که می داند مقداری گوسفند حرام درگله اش داخل شده، یقین به وجوب رد المال داشته و به مقتضای این اشتغال، باید برائت یقینی، تحصیل کند که جز با دفع و رد اکثر حاصل نمی شود . «بحث در مورد این قول بیشتر خواهد آمد»

قول چهارم: آن مقداری که مالک یقین دارد از آنِ دیگری است باید به مالکش برگردانده و در مورد مقدار مشکوکه باید بین دو

مالک، تنصیف شود. مثلاً اگر یقین داریم که قطعا پنج گوسفند وارد گله مالک أوّل شده و شک داریم که آيا تا سقف پنج راس گوسفند دیگر نیز داخل شده است یا خیر؟ باید مقدار متیقن یعنی پنج گوسفند را به وی داده و در مقدار مشکوکه یعنی پنج گوسفند دیگر، تنصیف کرده و به هریک دو و نیم گوسفند، داده شود. مستند این قول،‌ روایات باب 9 و12 در کتاب صلح است به این مضمون که اگر کسی نزد دیگری، یک درهم به ودیعه گذاشته باشد و در این بین یک درهم گم شود به دستور إمام  بایستی از این دو درهم باقیمانده، یک درهم آن که قطعا تعلّق به مالک دو درهم دارد به وی داده شود و یک درهم دیگر که مشکوک المالک است تنصیف شده و هر نصفی را به یکی از دو مالک محتمل داد.

نقد: این روایت با اصول باب قضاء مطابقت ندارد و باید به مورد صدور روایت، إکتفا شود.

قول پنجم: اگر از أوّل امر تردد باشد و مقدار مال دیگری، معلوم نباشد مثلاً از همان ابتدایی که بسته اسکناس را از بانک، می گیرد مطلع شود که مال دیگری در آن وجود دارد ولی مقدار آن را نمی داند می توان

با دادن اقل و اجرای اصل برائت، از دادن اکثر خلاصی جست.

اما اگر مالک گله یا اسکناس، بعد از این که از وجود مال دیگری در مال خود و مقدار آن، مطلع شده برایش در مقدار مال، تردید حاصل شود، به قول شیخ بهایی و بعض محشین عروه، برای تحصیل برائت بایستی، مقدار اکثر را دفع کند. ریشه این اختلاف در آن است که در شرع مقدّس، بین شک ابتدایی و شک عارض بعد الیقین، تفاوت وجود دارد مثلاً اگر کسی إبتدائاً شک در نجاست لباس خود داشته باشد می تواند به شک اعتنا نکرده و نماز خود را اقامه کند اما اگر یقین به نجاست لباس خود داشته باشد و بعد شک در بقای نجاست داشته باشد باید لباس خود را تطهیر کند، چرا که چنین نسیانی، مبرر و موضوع حدیث رفع نیست. عباراتی چون «رفع عن أمتی النسیان...» هم در مواردی جاری می شود که نسیان ابتدائی عارض شود اما اگر نسیان از سر بی توجهی و بی مبالاتی صورت گرفته باشد، نمی توان به مقتضای این روایت و برائت مستفاد از آن تمسّک کرد.

با مقدّمه فوق گوییم که اگر در مانحن فیه اختلاط مال حاصل شده باشد و بعد از آن نسیان حاصل شود، اینجا نسیان عذر نمی باشد؛ شبیه این مسأله، مسأله ای است که در صلوات قضائیه آمده به این که اگر شخص از إبتدا علم به مقدار نمازهای قضا شده خود داشته و بعد مقدار آن را فراموش کرده باید به مقداری نماز قضا بجا آورد که یقین به قضای همه نمازهای فائته پیدا کند ولی اگر إبتدائاً شک در تعداد نمازهای قضا شده داشته باشد با اخذ به قدر متیقن و اقامه مقدار اقل، ذمّه او بری خواهد شد.

قول ششم:گاهی اختلاطی رخ می دهد و می دانیم که تعداد معيّنی از گوسفندها مال دیگری است ولی شک داریم که آیا بیش از آن هم مال دیگری است یا خیر؟ در اینجا با دادن همان مقدار معيّن ، حکم به عدم وجوب دفع زائد رانده و با اصل برائت، وجوب دفع اکثر را نفی می‌کنیم. اما اگر بین دو گروه متباینه از أموال اختلاط ایجاد شود و امر دائر بین متباینین، باشد به مقتضای علم اجمالی باید به قواعدی چون تنصیف یا قرعه رجوع شود.

قول هفتم: از نظر بعض معاصرین جمع بین قول پنجم و ششم باید کرد.

مرحوم أستاد ره قائلند که می توان اکتفای به قدر متیقن کرد و در زائد به اصل عدم وجوب و برائت اخذ کرد. ریشه این مدعا در آن است که آیا علم اجمالی به احدهمای لابعینه تعلّق می گیرد یا خیر؟ مرحوم إمام در درس، اصرار داشتند که علم به امور غیر واقعی و غیر موجود تعلّق نمی گیرد و پیوسته متعلّق علم که یکی از صفات حقیقه است باید به امور واقعی، تعلّق گیرد زیرا علم، امری تضایفی است و همانطور که در تحقّق خود نیازمند وجود عالم می باشد نیازمند وجود معلوم هم می باشد. أستاد خوئی در مقابل قائلند که در تحقّق علم، وجود عالم کافی است و نیاز نیست که متعلّق آن، امری واقعی باشد بلکه متعلّق آن می تواند امری اعتباری مثل احدهمای لابعینه باشد و للکلام تتمة و الحمد لله...