بحث در مورد این است که اگر حیوانی نیاز به محافظت و نگهداری داشته باشد، جنایت و خسارتی را بر دیگران وارد نماید، حکم آن چه می باشد؟

توضیح مطلب این است که حیوانات اهلی بر دو دسته می باشند: بعضی از این حیوانات از حالات عادی برخوردار بوده لذا بر اساس عادت و عرف مورد حفاظت و نگهداری قرار نمی گیرند مانند شتری که به صورت عادی در حمل و نقل و باربری از آن استفاده می شود و تاکنون هیچ رفتار غیرعادی از آن مشاهده نشده است؛ بعضی دیگر از حیوانات اهلی به گونه ای می باشند که حرکات غیرعادی دارند لذا بر اساس عادت و عرف مورد حفاظت و نگهداری قرار می گیرند مانند شتری که به جهتی از جهات سرکش شده است.

در مورد دسته اول غالبا سخنی در کتب فقهی مطرح نشده است و بحث در مورد دسته دوم مطرح می گردد؛ به این صورت که اگر صاحب آن حیوان در حفظ و نگهداری از آن کوتاهی ننموده باشد، ضامن نیست ولی اگر کوتاهی نموده باشد، ضامن است و از این بیان فقهاء در قسم دوم روشن می گردد که وجهی برای ضمان و طرح مسأله آن در مورد قسم اول وجود ندارد چون همان طور که بیان شد حفاظت و نگهداری از آن بر اساس عادت و عرف لازم نمی باشد لذا ما نمی توانیم مسأله افراط و تفریط و عدم آن را در جهت اثبات ضمان یا نفی ضمان مطرح نماییم.

خلاصه آنکه مسأله ضمان در ما نحن فیه در صورتی مطرح می گردد که وظیفه صاحب حیوان، حفظ و نگهداری از آن باشد و در مسیر انجام این وظیفه کوتاهی نموده باشد به همین جهت مصنّف در ما نحن فیه مسأله علم به وضعیّت حیوان و سستی در محافظت از آن را در جهت اثبات ضمان مطرح نموده است و در روایتی از امام صادق «علیه السلام» وارد شده است: «أنّ أمیر المؤمنین «علیه السلام» کان إذا صال الفحل أوّل مرّة لم یضمّن صاحبه فإذا ثنّی ضمّن صاحبه» چون در مرتبه اول علم به وضعیّت حیوان وجود ندارد لذا محافظت از آن لازم نمی باشد تا اینکه مسأله کوتاهی در محافظت در جهت ثبوت ضمان مطرح گردد ولی در مرتبه دوم علم به وضعیّت حیوان حاصل شده است لذا باید درصدد محافظت از آن برآید و اگر در این زمینه کوتاهی نموده باشد، ضمانت ثابت می گردد لذا شارح در «مسالک»[1] ذیل روایت مذکور می فرمایند: «و فیه إشارة إلی التفصیل لأنّه فی أوّل مرّة لا یعلمه المالک غالبا و فی المرّة الثانیة یعلم به»

(و فی إلحاق...):

غالبا ذیل مسأله مذکور فرعی مطرح می گردد و آن اینکه آیا گربه وحشی (گربه ای که اهلی بوده و وحشی شده است) ملحق به حیوانات اهلی غیرعادی می شود لذا اگر صاحب آن در نگهداری اش کوتاهی نموده باشد ضامن است یا اینکه ملحق به حیوانات اهلی غیرعادی نبوده و مسأله ضمانت در مورد آن مطرح نمی باشد؟

بعضی از فقهاء مانند مرحوم شیخ در «مبسوط»[2] قائل به ثبوت ضمانت می باشند در فرضی که وحشی بودن آن ثابت باشد و صاحب آن در حفظ و نگهداری آن کوتاهی نموده باشد ولی در مقابل بعضی از فقهاء مانند مرحوم محقّق در «شرایع» در حکم مذکور تردید نموده و آن را نمی پذیرند. ایشان در «شرایع» بعد از بیان نظریه مرحوم شیخ و حکم به ضمانت می فرمایند: «هو بعید إذ لم تجر العادة بربطها» یعنی حیوان مذکور از جمله حیواناتی نمی باشد که عرفا و عادتا مورد محافظت و نگهداری قرار گیرد لذا همان طور که بیان شد در مورد چنین حیواناتی مسأله ضمانت یا نفی آن قابل طرح نمی باشد.

مرحوم شهید ثانی و عمده فقهاء مانند مرحوم شیخ طوسی قائل به ضمان می باشند و به نظر می رسد، حکم به ضمانت در مورد مسأله مذکور و با فرض مذکور، صحیح است چون فرض این است که این حیوان، مالک و صاحب دارد و فرض این است که این حیوان ضرر زننده است لذا باید مورد محافظت قرار گیرد و حکم به عدم ضمان با قاعده «لا ضرر» سازگاری ندارد. لذا صاحب جواهر دلیل بر ضمان را در مورد حیوانات مذکور قاعده «لا ضرر» قرار داده است.