موضوع: کتاب الديات/فصل اول:مورد دیه /مسأله بیست و پنجم: حکم روشن کردن آتش و خسارت به دیگران یا اموال آنها«2»

(السابعة لو أجج نارا في ملكه) و لو للمنفعة (في ريح معتدلة أو ساكنة و لم تزد) النار (عن قدر الحاجة) التي أضرمها لأجلها (فلا ضمان) لأن له التصرف في ملكه كيف شاء (و إن عصفت) الريح بعد إضرامها (بغتة) لعدم التفريط (و إلا) يفعل كذلك بأن كانت الريح عاصفة حالة الإضرام على وجه يوجب ظن التعدي إلى ملك الغير أو زاد عن قدر الحاجة و إن كانت ساكنة (ضمن) سرايتها إلى ملك غيره فالضمان على هذا مشروط بأحد الأمرين الزيادة أو عصف الريح.

و قيل يشترط اجتماعهما معا.

و قيل يكفي ظن التعدي إلى ملك الغير مطلقا.

و مثله القول في إرسال الماء و قد تقدم الكلام في ذلك كله في باب الغصب و لا وجه لذكرها في هذا المختصر مرتين.

(و لو أجج في موضع ليس له ذلك فيه) كملك غيره (ضمن الأنفس و الأموال) مع تعذر التخلص في ماله و لو قصد الإتلاف فهو عامد يقاد في النفس مع ضمان المال و لو أججها في المباح فالظاهر أنه كالملك لجواز التصرف فيه.

۱) بعضی از فقهاء مانند مرحوم محقّق در »شرایع الإسلام« قائل به این می باشند که برای اثبات ضمان باید هر دو شرط مذکور اجتماع نمایند به این صورت که بیش از مقدار حاجت، آتش روشن نموده باشد و علاوه بر آن ظن به تعدّی و سرایت نیز وجود داشته باشد. بنابراین اگر یکی از دو شرط مذکور وجود نداشته باشد مثلا بیش از مقدار حاجت، آتش روشن نموده است ولی ظنّ به تعدّی و سرایت وجود ندارد، ضمانت ثابت نمی گردد و یا اینکه اگر به مقدار حاجت آتش روشن نموده باشد، ضمانت ثابت نمی گردد ولو اینکه ظن به تعدّی و سرایت وجود داشته باشد. ایشان در شرایع در این زمینه می فرمایند: «لو أجّج نارا فی ملکه لم یضمن و لو سرت إلی غیره إلّا أن تزید عن قدر الحاجة مع غلبة الظنّ بالتعدّی کما فی أیّام الأهویّة و لو عصفت بغتة لم یضمن».

واضح است که در این عبارت مرحوم محقّق وجود دو شرط مذکور را برای اثبات ضمانت لازم می دانند لذا می فرمایند: در فرضی که ظنّ به تعدّی و سرایت نباشد و به صورت اتفاقی سرایت محقّق گردد، ضمانت ثابت نیست و این عبارت اعمّ از این است که به قدر حاجت آتش روشن نموده باشد یا بیشتر از قدر حاجت؛ مضاف بر اینکه در عبارت مذکور مسأله ظنّ به تعدّی و سرایت را با لفظ «مع» که ظهور در اجتماع دارد، آورده اند.

2) بعضی از علماء مانند مرحوم علّامه در «تحریر» قائل به این می باشند که وجود یک شرط برای اثبات ضمانت کفایت می کند و آن اینکه هرگاه ظنّ به تعدّی و سرایت وجود داشته باشد برای اثبات ضمان، کفایت می کند و لو اینکه به مقدار حاجت یا کمتر از آن آتش روشن نموده باشد. بنابراین اگر ظنّ به تعدّی و سرایت وجود نداشته باشد، ضمانت ثابت نمی گردد و لو اینکه بیش از مقدار حاجت آتش روشن نموده باشد. ایشان در «تحریر»[1] در این زمینه می فرمایند: «الثانی عشر: لو أوقد فی ملکه نارا أو فی موات فطارت شرارة إلی دار جاره فأحرقتها أو سقی أرضه فسال الماء إلی أرض جاره فغرقها، لم یضمن إن لم یفرّط بخروج فعله عن العادة و لو علم أو غلب علی ظنّه التعدّی إلی الإضرار اختیارا، ضمن بأن أجّج نارا تسری فی العادة لکثرتها أو فی ریح شدیدة تحملها أو فتح الماء فی أرض غیره أو أوقد فی دار غیره و لو سری إلی غیر الدار الّتی أوقد فیها و الأرض الّتی فتح الماء فیها ضمن لأنّها سرایة عدوانٍ».

ایشان در عبارت مذکور اگر چه ابتدا مسأله افراط و تفریط را ملاک حکم در ضمانت قرار داده اند و لکن در ادامه مسأله تصرّف عدوانی را ملاک و مناط قرار داده اند به این صورت که در ملک دیگری آتش روشن نماید یا اینکه در ملک خود آتش روشن نماید ولی به کیفیّتی باشد که برای او ظن و گمان به تعدّی و سرایت حاصل گردد لذا در هر موردی که علم به سرایت یا اطمینان به سرایت وجود داشته باشد، از مصادیق تصرّفات غیر مجاز و تصرّفات عدوانی به حساب می آید که مطابق قاعده، اقتضاء ضمان را دارد مگر اینکه دلیل خاصّی بر نفی ضمان وجود داشته باشد. به همین جهت شارح در ما نحن فیه در مقام بیان نظریه مذکور می فرمایند: «و قیل: یکفی ظنّ التعدّی إلی ملک الغیر مطلقا {أی سواء زاد عن قدر الحاجة أم لا}».

بعضی از فقهاء مانند صاحب جواهر[2] نیز قائل به همین نظریه بوده و در این زمینه می فرمایند: «بل الظاهر ذلک{ثبوت ضمان} مع الفرض المزبور{غلبه ظنّ به تعدّی} و إن لم یزد علی قدر حاجته» و به نظر می رسد نظریه مذکور نظریه صحیحی است و شاید مراد مشهور فقهاء نیز از بیان شرط زیادت بر مقدار حاجت نیز همین حصول ظن به تعدّی و سرایت باشد به این صورت که اگر شخصی بیش از مقدار لازم آتش روشن نماید، غالبا ظنّ به تعدّی و سرایت برای آدمی حاصل می گردد و شاید به همین جهت است که در متن قانون مجازات در ماده مذکور نیز مسأله عدم سرایت غالبا، مطرح شده است و شاید به همین جهت است که در متن قانون علم به عدم سرایت شرط شده است زیرا در بعضی از موارد با اینکه ظاهر حال، علم به سرایت را به همراه دارد ولی به خاطر شرایطی که آن شخص فراهم نموده است علم به عدم سرایت محقّق می گردد مانند اینکه در محوطه ای بسته، آتش را ایجاد نموده باشد و قطعا در چنین فرضی ضمانت ثابت نیست و لو اینکه بیش از قدر حاجت آتش روشن نموده باشد و با لحاظ ظاهر حال، ظنّ به تعدّی و سرایت وجود دارد و شاید مراد مرحوم علامه نیز در تحریر همین مطلب باشد لذا می بینیم که در ابتدا مسأله افراط و تفریط را مطرح نموده است و در ادامه مسأله ظنّ به تعدّی را به عنوان ملاک و مناط در اثبات ضمان قرار داده است.

خلاصه آنکه در مسأله مذکور همان طور که مرحوم صاحب جواهر نیز تصریح می نمایند، در مجموع سه نظریه وجود دارد: 1) وجود یکی از دو شرط یعنی افراط و تفریط یا غلبه ظنّ به تعدّی و سرایت در اثبات ضمان لازم است. 2) وجود هر دو شرط مذکور برای اثبات ضمان لازم است. 3) وجود ظنّ به تعدّی و سرایت برای اثبات ضمان کافی است.

و همان طور که بیان شد به نظر می رسد نظریه سوم صحیح می باشد لذا در هر موردی که ظن به تعدّی و سرایت وجود داشته باشد، مطابق اصل و قاعده اولیه، ضمانت ثابت می گردد ولو اینکه به حسب ظاهر حال افراط و تفریطی در کار نبوده و به اندازه لازم آتش روشن نموده باشد.