بحث در مورد این است که اگر شخصی در منطقه ای آتشی روشن نماید یا مقداری آب را در آن منطقه جاری نماید و بر اثر آن آتش یا آن آب، خسارتی به دیگران یا اموال آنها وارد شود، حکم آن چه می باشد؟ مثلا اگر شخصی برای آبیاری مزرعه خود، مقداری آب را در زمین خود جاری نماید و سپس آن آب به زمین دیگری سرایت نموده و باعث از بین رفتن محصول دیگری شود، حکم آن به لحاظ ضمان و عدم ضمان چه می باشد؟

در مورد مسأله مذکور غالبا فقهاء این تفصیل را ذکر می نمایند که مسأله مذکور دو صورت دارد؛ یا افروختن آتش و جاری نمودن آب در مکانی است که تصرّف او در آن مکان مجاز است مانند ملک خود یا زمین مباح و یا تصرّف او در آن منطقه جایز نمی باشد مانند افروختن آتش در ملک دیگری.

در مورد صورت اول فقهاء می گویند: از دو حالت خارج نمی باشد: یا به مقدار نیاز تصرّف نموده است و احتمال سرایت به ملک دیگری را نمی داده است و یا اینکه بیش از مقدار نیاز تصرّف نموده است و احتمال سرایت به ملک دیگری را می داده است؛ در مورد حالت اول قائل به عدم ضمان می باشند و در مورد علّت آن می گویند: تصرّف او از مصادیق تصرّف مباح بوده و از مصادیق تصرّف عدوانی به حساب نمی آید لذا صاحب جواهر[1] به عنوان شرح قبل از متن در مورد حالت مذکور همین جواز تصرّف را دلیل بر نفی ضمان قرار داده اند و اما در مورد حالت دوم حکم به ضمان می نمایند و در مقام تعلیل می گویند: عمل او از مصادیق اتلاف به حساب می آید لذا مطابق قاعده اتلاف، حکم به ضمان می شود مضاف بر اینکه نفی ضمان در فرض مذکور مستلزم ورود ضرر بر دیگری می باشد که مطابق قاعده «لا ضرر» چنین حکمی یعنی نفی ضمان، برداشته می شود لذا صاحب جواهر[2] در مقام تعلیل در این زمینه می فرمایند: «لقاعدة نفی الضرر و الضرار و صدق الإتلاف علیه»

و اما در مورد صورت دوم ضمانت را به صورت مطلق ثابت می نمایند چون تصرّف او از مصادیق تصرّف عدوانی می باشد و حقّ چنین تصرّفی را نداشته است لذا مطابق قاعده ضمان ثابت است مگر اینکه دلیل خاصّی بر نفی ضمان وجود داشته باشد و حتّی فقهاء تصریح نموده اند که اگر تصرّف مذکور باعث مرگ دیگری شود و عامد بودن شخص لحاظ گردد، از مصادیق قتل عمد خواهد بود که قصاص نفس را در پی خواهد داشت علاوه بر اینکه باید خسارت های مالی وارد شده را جبران نماید.

در قانون مجازات اسلامی نیز به تفصیل مذکور اشاره شده است. در این قانون در قالب ماده 521 آمده است: «هر گاه شخصی در ملک خود یا مکان مجاز دیگری، آتشی روشن کند و بداند که به جایی سرایت نمی کند و غالبا نیز سرایت نکند لکن اتفاقا به جایی دیگر سرایت نماید و موجب خسارت و صدمه گردد ضمان ثابت نیست و در غیر این صورت ضامن است.»

روشن است که در متن قانون مذکور برای نفی ضمان مسأله جواز تصرّف و عدم علم به سرایت شرط شده است لذا در مقابل آن برای اثبات ضمان نیز نبود یکی از آن دو شرط کفایت می کند. یعنی اگر تصرّف او در مکانی که مجاز به تصرّف است، نباشد یا اینکه تصرّف او به کیفیّتی باشد که علم و اطمینان به سرایت دارد، ضمانت ثابت است و ظاهر عبارات اکثر فقهاء مانند مرحوم شهید اول نیز در ما نحن فیه اعتبار همین دو شرط برای اثبات ضمان می باشد و شارح بعد از توضیح عبارات مصنّف، در پایان به عنوان تفریع بر بیان مصنف می فرمایند: «فالضمان علی هذا مشروط بأحد الأمرین: الزیادة أو عصف الریح» و سپس در ادامه در مورد تصرّف در مکانی که تصرّف در آن جایز نیست می فرمایند: «ضمن الأنفس و الأموال» و این نشان دهنده آن است که اگر جواز تصرّف نداشته باشد، قطعا ضمان ثابت است خواه ظن به سرایت داشته باشد و خواه نداشته باشد و خواه به اندازه لازم تصرّف نموده باشد وخواه به اندازه لازم تصرّف ننموده باشد و همچنین اگر جواز تصرّف داشته باشد ولی به اندازه لازم تصرف ننموده باشد یا وضعیّت به گونه ای است که علم به سرایت حاصل می گردد مانند وزش باد شدید، ضمانت ثابت می باشد ولی با این وجود در مقابل بیانی که ظاهرا رایج و مشهور است، آراء و انظار دیگری نیز مطرح شده است لذا شارح در ما نحن فیه به دو نظریه دیگر اشاره می نمایند و آن دو نظریه عبارتند از: