همان طور که از مباحث گذشته روشن می گردد ملاک در اثبات ضمان و نفی آن، تصرّف عدوانی و عدم تصرّف عدوانی نمی باشد، اگرچه مقتضای تصرّف عدوانی، ضمان است و مقتضای تصرّف غیرعدوانی، عدم ضمان است لذا اگر اتلافی منسوب به عمل شخصی باشد و او باعث این اتلاف شده باشد، ضمانت ثابت است و در غیر این صورت ضمانت ثابت نیست کما مرّ بیانه و توضیحه.

(علی التفصیل...):

شارح در ادامه می فرمایند: تفصیل مذکور از جانب بعضی از فقهاء مانند مرحوم علامه در ما نحن فیه نیز جاری می گردد به این صورت که اگر در ساختن سایه بان و بالکن از چوب و مانند آن استفاده شود و بر اثر سقوط آن چوب خسارتی به دیگری یا اموال او وارد شود، در صورتی که بر اثر سقوط آن مقداری که در مسیر تردد مردم و آن مقداری که در هوا وجود دارد، خسارت حاصل گردد، ضامن تمام آن می باشد و اگر بر اثر آن مقداری که در ملک او وجود دارد، خسارت حاصل گردد، ضامن نمی باشد و اگر خسارت بر اثر تمام آن چوب حاصل گردد، ضمانت نسبت به نصف آن ثابت است کما مرّ بیانه و تفصیله و نقده.

(هذا کلّه...):

این عبارت به تمام فروع گذشته بر می گردد و توضیح آن این است که در مورد فروع گذشته مانند نصب ناودان و نصب سایه بان بیان شد که مطابق

يضمن مطلقا إلا القدر الداخل في ملكه؛ لأنه سائغ لا يتعقبه ضمان.

اصل اولیه، این عمل شرعا و عرفا جایز می باشد لذا تصرّفاتی که به کیفیّت مذکور محقّق می گردد، تصرّف عدوانی نبوده و مطابق قاعده اولیه، ضمان آور نمی باشد مگر اینکه دلیلی خاصّ بر اثبات ضمان وجود داشته باشد. شارح در ادامه می فرمایند: حکم مذکور و مباحثی که مترتّب بر آن ذکر گردید مربوط به طریقی می باشد که مسیر تردّد عمومی بوده و به اصلاح امروزه، بن بست نباشد ولی اگر طریق، مسیر تردّد عمومی نباشد و کوچه یا خیابانی بن بست باشد، احکام مذکور مترتّب نمی شود چون تمام افراد ساکن در آن مسیر در واقع مالک می باشند لذا تصرّفاتی که صورت می گیرد باید با اذن و اجازه آنها باشد و اگر تصرّفی بدون اذن و اجازه آنها صورت بگیرد، از مصادیق تصرّفات غیر جایز و عدوانی می باشد که مطابق قاعده اولیه، ضمان آور خواهد بود مگر اینکه دلیل خاصی بر نفی ضمانت وجود داشته باشد به همین جهت شارح می فرمایند: تصرّفات در مسیر بن بست بدون اذن و اجازه ساکنین در آن مسیر، مطلقا ضمان آور است مگر تصرّفی که در ملک خودش انجام بدهد. به عبارتی بنا را بر اثبات ضمان قرار داده اند و نفی ضمان را نیازمند دلیل می دانند.

بیان مذکور مطابق این نظریه است که بین مسیر عمومی با مسیر بن بست و غیرعمومی قائل به تفصیل می باشند به این صورت که در مسیر عمومی و غیر بن بست، احدی مالک آن نمی باشد بلکه همه مردم حق بهره برداری از آن مسیر را دارند ولی اگر مسیر عمومی و بن بست باشد، ساکنین آن مالک آن مسیر بوده لذا تصرّف در آن نیازمند اذن و اجازه از تمام ساکنین آن مسیر می باشد و لکن بعضی از فقهاء تفصیل مذکور را قبول نداشته و هیچ تفاوتی بین مسیر عمومی و غیرعمومی قائل نمی باشند و می گویند: ساکنین یک مسیر، مالک آن مسیر نمی باشند بلکه همه افراد می توانند از آن مسیر بهره مند شوند و لو اینکه آن مسیر، کوچه ای بن بست باشد و واضح است که مطابق این مبنا همان احکام و آثار گذشته جاری می گردد. و لکن به نظر می رسد به لحاظ ملکیّت و عدم ملکیّت هیچ تفاوتی بین کوچه بن بست و غیر آن وجود ندارد و نهایتا در کوچه های بن بست یک نحوه حقّ اولویّت برای ساکنین آن لحاظ می گردد و ظاهرا در بیان شارح بین حقّ اولویّت مذکور با ملکیّت خلط شده است فافهم.

(مطلقا):

صاحب جواهر[3] در توضیح مسأله مذکور می فرمایند: اگر از ساکنین آن خیابان بن بست اجازه گرفته نشود، شخص متصرّف ضامن است و إن لم یکن مضرّا لذا با توجه به این بیان باید در تفسیر «مطلقا» گفته شود: «سواء کان مضرّا أم لا».

به عبارتی همان طور که بیان شد محلّ نزاع در فرضی است که تصرّف ضرر به رفت و آمد مردم نداشته باشد لذا صاحب جواهر می فرمایند: در کوچه بن بست چه تصرّف ضرر رساننده باشد و چه تصرّف ضرر رساننده نباشد چون از مصادیق تصرّف عدوانی است، ضمان آور می باشد. البته بعضی از شارحین به قرینه عبارت مابعد، قید «مطلقا» را به تفصیل مذکور در کلام علامه برگردانده اند به این صورت که چه همه سایه بان یا بالکن سقوط کند و چه بعض آن، ضامن است و لکن این بیان در صورتی صحیح است که تفصیل مذکور مورد پذیرش شارح واقع شده باشد در حالی که ظاهرا بیان مشهور یعنی عدم ضمان مورد پذیرش شارح واقع شده است.