در مورد نظریه مذکور ادله ای ذکر شده است و آن ادلّه عبارتند از:

1) بعضی مانند مرحوم شیخ در «خلاف»، در ادامه عبارت گذشته می فرمایند: «دلیلنا إجماع الاُمّة و هذا القول شاذّ لا یعتدّ به» یعنی دلیل ما بر نظریه مذکور یعنی اثبات ضمان، اجماع امت اسلامی می باشد و نظریه مذکور از جانب بعضی از علمای شافعیه، شاذّ و نادر بوده و مورد توجّه قرار نگرفته است لذا هیچ ضرری به اجماع مذکور نمی زند.

بعد از بیان نظریه اول یعنی قول به عدم ضمان و بیان بعضی از قائلین به آن و اینکه ظاهرا نظریه مشهور نیز می باشد، ادعای اجماع، آن هم به صورت اجماع امّت و اتفاق کلّ صحیح نمی باشد و بطلان آن روشن است و نیازی به بررسی ندارد؛ مضاف بر اینکه همان طور که بیان شد به اقتضای قواعد، اصل و قاعده اولیه در مسأله ما نحن فیه با لحاظ جواز شرعی آن تصرّف، عدم ضمان می باشد و اثبات آن احتیاج به دلیل قانع کننده و فرضا دلیلی از جانب مرحوم شیخ در این زمینه ارائه نشده است.

البته احتمال دارد محلّ بحث در نظر مرحوم شیخ صورتی باشد که نصب ناودان مضرّ به حال مردم بوده است که قطعا به اتفاق همه فقهاء ضمان آور است فافهم.

2) بعضی از فقهاء مانند شارح در ما نحن فیه و همچنین در «مسالک»[2] دلیل دیگری نیز برای نظریه مذکور ذکر نموده اند و آن اینکه اگرچه تصرّف مذکور جایز بوده و از اذن شرعی برخوردار می باشد و لکن همین مقدار برای نفی ضمان کفایت نمی کند لذا ما می بینیم در بعضی از موارد مانند مسأله طبیب، دامپزشک و استادی که دانش آموز را در جهت تأدیب تنبیه می کند، عمل او جایز است ولی با این وجود در صورت عروض خسارت، ضامن می باشد و این نشان دهنده آن است که جایز بودن یک عمل و مشروع بودن آن، ملازم با نفی ضمان نمی باشد و بلکه اثبات ضمان در موارد مذکور نشان دهنده آن است که نفی ضمانت مشروط به سلامت می باشد لذا اگر حادثه ای رخ دهد، ضمانت ثابت می باشد.

همان طور که بعضی از فقهاء بیان نموده اند دلیلی بر این اشتراط وجود ندارد، مضاف بر اینکه اصل عدم اشتراط می باشد. توضیح مطلب این است که بیان شد مطابق اصل و قاعده اولیه در هر موردی که یک عمل و تصرّف از جواز و مشروعیت برخوردار باشد، اقتضای عدم ضمان را دارد لذا اثبات ضمان و به تعبیری معلّق دانستن نفی آن بر شرطی از شرایط نیازمند دلیل است و اصل اولیه عدم اشتراط می باشد لذا ضمانت در مسأله مذکور که فرضا از مشروعیّت و جواز برخوردار است، نفی می گردد و اثبات آن احتیاج به دلیل خاصّ و قانع کننده دارد.

3) دلیل سوم این است که برای اثبات ضمان در مسأله مذکور، دلیل خاصّ وجود دارد لذا وجهی برای عمل به نفی ضمان که مطابق با قاعده اولیه می باشد، وجود ندارد.

توضیح دلیل مذکور این است که اگر چه عمل مذکور از مشروعیّت و جواز برخوردار است و در نتیجه مطابق قاعده اولیه، ضمان منتفی است و لکن در ما نحن فیه دلیل خاصّ بر ضمان وجود دارد و آن دلیل دو روایتی است که از امام صادق (علیه السلام) نقل شده است.

روایت اول که به لحاظ سندی مشکلی ندارد این است که ابوالصباح کنانی از امام صادق (علیه السلام) نقل می نماید که: «من أضرّ بشیء من طریق المسلمین فهو له ضامن» و این روایت دلالت بر این دارد که هرگاه تصرّفی در مسیر تردد مسلمان ها واقع گردد و بر اثر آن تصرّف، زیان و خسارتی بر آنها وارد گردد، شخص متصرّف ضامن می باشد و در ما نحن فیه نیز این گونه می باشد چون فرض این است که خسارت مذکور بر اثر نصب ناودان در مسیر تردّد مسلمان ها، ایجاد شده است لذا به تصریح روایت مذکور آن شخص، ضامن می باشد و این دلیل است بر کنار گذاشتن اقتضای قاعده اولیه یعنی نفی ضمان.

روایت دوم روایتی است که سکونی از امام صادق (علیه السلام) نقل کرده و آن اینکه: «أنّ رسول الله (صلّی الله علیه و آله و سلّم) قال: من أخرج میزابا أو کنیفا أو أوتد وتدا أو أوثق دابّة أو حفر بئرا فی طریق المسلمین فأصاب شیئا فعطب فهو له ضامن» در این روایت نیز به صورت صریح بیان شده است که اگر شخصی بر اثر ناودانی که در مسیر مسلمان ها نصب شده است، خسارت ببیند، صاحب تصرّف ضامن می باشد.

فائده:

در مورد روایت اول همان طور که بیان شد به لحاظ سندی مشکلی در آن وجود ندارد و لکن به لحاظ دلالت در مورد آن بحث و نزاع وجود دارد لذا شارح در «مسالک»[3] در پایان بحث از مسأله مذکور می فرمایند: «مع القدح فی دلالة الخبر الأوّل» و شاید مورد نظر شارح این باشد که مراد از جمله «من أضرّ بشیء من طریق المسلمین» ایجاد اموری در راه مربوط به مسلمان ها است مانند ایجاد سرعت گیر یا قرار دادن سنگ، بنا، وسیله نقلیه و مانند آنها در مسیر مسلمین و هیچ ربطی به مسأله ما نحن فیه نداشته باشد چون همان طور که بیان شد محلّ نزاع در مانحن فیه در فرضی است که در نصب ناودان کوتاهی نشده است و تمام اصول و قواعد لازم رعایت گردیده مانند اینکه ارتفاع لازم در نصب آن رعایت شده است به گونه ای که هیچ مزاحمتی برای تردّد مردم ندارد.

اما در مورد روایت دوم غالبا به لحاظ ضعف سندی به جهت راوی یعنی سکونی به درایة الحدیث آن پرداخته نشده است و شاید ما بتوانیم در مورد دلالت روایت مذکور نیز مناقشه نماییم به این صورت که بگوییم جمله «من أخرج میزابا» به ضمیمه «فی طریق المسلمین» دلالت بر این دارد که میزاب به گونه ای نصب شده است که در مسیر رفت و آمد مردم قرار دارد و مضرّ به حال آنها می باشد و همان طور که بیان شد در این صورت قطعا ضمانت ثابت و لکن ربطی به محلّ بحث در ما نحن فیه ندارد.

خلاصه آنکه همان طور که بیان شد به اقتضای قاعده اولیه در مسأله مذکور، ضمانت ثابت نیست و اثبات ضمانت نیازمند دلیل قانع کننده می باشد و بعد از نقد و بررسی ادلّه مذکور روشن می گردد که این ادلّه با بیان مذکور، کافی در جهت اثبات ضمانت در مسأله ما نحن فیه نمی باشد.