بحث در مورد این است که اگر شخصی یا شیئی به واسطه سقوط ناودان یا بر اثر برخورد با آن، خسارت ببیند، آیا ضمانت ثابت است یا ثابت نیست؟

عبارات فقهاء غالبا در این زمینه به صورت مطلق و مبهم می باشد به این صورت که تمام حالات و صوری که در مسأله ناودان مطرح می گردد را شامل می شود و لکن بعضی از فقهاء قبل از ورود در اصل بحث در این زمینه تفصیلی را ذکر می نمایند و آن اینکه مسأله مذکور مشتمل بر سه صورت می باشد که عبارتند از:

1) قرار دادن ناودان به گونه ای است که عادتا هیچ ضرری به حال افراد ندارد مثلا جهت خروجی ناودان در ملک خودش قرار داده شده است و لکن بر اثر حادثه ای مانند باد بسیار شدید، این ناودان به خیابان که مسیر تردد مردم بوده است پرتاب شده و بر اثر آن خسارتی بر دیگران یا اموال آنها وارد می شود؛ در چنین صورتی قطعا ضمانتی ثابت نیست و جائی برای بحث و نزاع وجود ندارد.

2) ناودان را به کیفیّتی قرار داده است که عادتا باعث ضرر به حال مردم می شود به این صورت که ناودان را در مسیر تردّد مردم قرار داده به گونه ای که از ارتفاع لازم برخوردار نیست و یا به گونه ای که از استحکام لازم برخوردار نمی باشد؛ در چنین صورتی قطعا ضمانت ثابت بوده و جائی برای بحث و نزاع وجود ندارد.

3) ناودان را به گونه ای قرار داده است که هیچ قصور و تقصیری در آن وجود ندارد به این صورت که تمام قواعد و اصول لازم را رعایت کرده است و از ارتفاع لازم هم برخوردار می باشد و لکن چون این ناودان در مسیر رفت و آمد مردم قرار دارد، بر اثر حادثه ای، خسارت مذکور پدید آمده است.

بحث و نزاع در این قسم می باشد نه در دو قسم اول لذا اینکه بعضی از فقهاء بحث را به صورت مطلق و مبهم بیان نموده اند، صحیح و مناسب نمی باشد. به همین جهت مصنّف برای اشاره به محلّ نزاع، قید «و لا تفریط» را آورده است و شارح نیز برای تکمیل تحریر محلّ بحث، قید «المنصوب إلی الطریق» را آورده است.

خلاصه آنکه بحث و نزاع در این است که اگر شخصی ناودان ساختمان و بنائش را در مسیر تردّد مردم قرار دهد و در جهت نصب این ناودان هیچ کوتاهی نکرده باشد و تمام اصول و قواعد لازم را رعایت نموده باشد و لکن بر اثر اتفاق، حادثه ای به واسطه سقوط ناودان یا برخورد با آن ایجاد شود، آیا صاحب آن بناء که طبعا صاحب ناودان نیز می باشد، ضامن است یا ضامن نیست؟

شارح در «مسالک»[1] قبل از ورود در اصل بحث و بیان اقوال به ذکر یک نکته مقدّماتی می پردازند و آن اینکه آیا اصل قرار دادن ناودان به گونه ای که در مسیر تردّد مردم واقع گردد، مشروعیّت دارد یا خیر؟ به عبارت دیگر ایشان ابتدا این بحث را مطرح می نمایند که آیا قرار دادن ناودان به کیفیّت مذکور از مصادیق تصرّف عدوانی به حساب می آید تا اینکه مطابق قاعده، مقتضی ضمان باشد یا اینکه از مصادیق تصرّف غیرعدوانی بوده و اصل آن

تصرّف شرعا یا عادتا جایز می باشد لذا مطابق قاعده، ضمان را در پی ندارد مگر اینکه قصور یا تقصیر ثابت گردد.

ایشان در این زمینه می فرمایند: «ظاهر الأصحاب و غیرهم الاتفاق علی جواز إخراج المیازیب إلی الشوارع لما فیه من الحاجة الظاهرة و علیه عمل الناس قدیما و حدیثا من غیر مخالف.

و یُروی أنّ عمر مرّ تحت میزاب للعبّاس فقطرت علیه قطراتٌ فأمر بقلعه فخرج العبّاس و قال: أ تقلع میزابا نصبه رسول الله «صلّی الله علیه و آله» بیده؟! فقال عمر: والله لا ینصبه إلّا من یرقی علی ظهری و انحنی للعبّاس حتّی رقی علیه فأعاده إلی موضعه»

شارح می فرمایند: نصب ناودان به کیفیّت مذکور جایز می باشد و این نوع تصرّف از مصادیق تصرّف عدوانی نمی باشد زیرا اولا عبارات فقهاء اعم از عامّه و خاصّه ظهور در این دارد که نصب ناودان به کیفیّت مذکور جایز می باشد و این نشان دهنده این است که هیچ منعی در شریعت وارد نشده است، مضاف بر اینکه نصب ناودان از جمله ضروریّات یک بنا می باشد؛ ثانیا عمل مردم از گذشته تا بحال بر همین کیفیّت بوده است و ناودان را به کیفیّت مذکور نصب می کرده اند و هیچ مخالفی هم در این زمینه وجود نداشته است و این نشان دهنده آن است که عمل مذکور مورد ردع قرار نگرفته و یک سیره عقلائیه غیرمردوعه نمی باشد.

و ثالثا در روایتی وارد شده که رسول مکرّم اسلام (صلّی الله علیه و آله و سلّم) بعد از ساخت مسجد النبی و حجراتی که اطراف آن قرار داشته است ناودان را به کیفیّت مذکور نصب نمودند لذا در ماجرای داستانی که عمر، ناودان یکی از صحابه را می کَند مورد هجمه و مخالفت دیگران قرار می گیرد لذا او مجبور می شود که به عملکرد رسول مکرّم اسلام رضایت دهد و ناودان را در جای خود قرار دهد.

خلاصه آنکه مطابق بیان مذکور نصب ناودان به کیفیّت مذکور یعنی به گونه ای که در مسیر خیابان و تردّد مردم قرار بگیرد، با رعایت اصول و قواعد لازم امری مشروع و جایز بوده لذا این گونه تصرّف از مصادیق تصرّف عدوانی به حساب نمی آید تا اینکه مطابق قاعده مقتضی ضمان باشد، بلکه این نوع تصرّف بر اساس قاعده اولیه، مقتضی ضمان نمی باشد بلکه اثبات ضمان نیازمند دلیل است.