قبل از ورود در اصل بحث و بیان مطالبی که مصنّف و شارح با دیدگاه فقهی و لحاظ قواعد در این زمینه ذکر نموده اند و همچنین قبل از بیان موادی که در این زمینه در قانون مجازات اسلامی وارد شده است، لازم است نکته ای را بیان نماییم و آن اینکه در مورد این مسأله و همچنین مسأله بیست و دوم یعنی حکم سقوط وسائل از روی دیوار، تراس و مانند آنها؛ مسأله بیست و سوم یعنی حکم سقوط ناودان و مسأله بیست و چهارم یعنی حکم سقوط بالکن، سایه بان و مانند آنها، حکم به ضمان و نفی آن دائر مدار وجود قصور یا تقصیر و عدم وجود آن می باشد لذا می بینیم فقهاء و همچنین قانون گذار در هر موردی که قصور یا تقصیری از جانب شخصی ثابت گردد، او را ضامن می داند ولی اگر قصور یا تقصیری ثابت نگردد، او را ضامن نمی دانند.

البته بعضی از فقهاء در ما نحن فیه مسأله تصرّف عدوانی و عدم تصرّف عدوانی را نیز دخیل دانسته اند به این صورت که اگر تصرّف جائز نباشد، ضمان را در پی دارد ولی اگر تصرّف جائز باشد ضمان را در پی ندارد لذا مرحوم محقّق در شرایع الإسلام[1] در مقام بیان ضابطه و قاعده کلیه می فرماید: «و ضابطه أنّ کلّ ما للإنسان إحداثه فی الطریق، لا یضمن ما یتلف بسببه و یضمن ما لیس له إحداثه کوضع الحجر و حفر البئر» و لکن همان طور که در گذشته بیان شد تصرّف عدوانی بما هو تصرفّ عدوانی اگر چه اقتضای ضمانت را دارد ولی در بسیاری از موارد ضمانت با وجود تصرّف عدوانی ثابت نمی گردد کما اینکه تصرّفاتی که یا اذن شرعی یا اذن مالکی دارند، مقتضی ضمان نمی باشند ولی در بسیاری از موارد، ضمانت ثابت می گردد.

به عبارت دیگر همان طور که در گذشته بیان شد ضمانت در صورتی ثابت می گردد که وقوع خسارت منسوب به آن شخص باشد و اگر منسوب به آن شخص نباشد، ضمانت ثابت نمی گردد و روشن است که اسناد خسارت در مسائل مذکور در صورتی منسوب به مالک و مانند آن می شود که او در ساختن دیوار، ساختن ساختمان یا قرار دادن اشیاء بر تراس و مانند آن و یا در نصب ناودان و مانند آن قصور یا تقصیر داشته باشد زیرا اگر او تمام نکات قانونی و ایمنی را رعایت کرده باشد و هیچ کوتاهی و زیاده روی در این زمینه نداشته باشد، خسارت وارده منسوب به او نبوده لذا وجهی برای اثبات ضمان مطابق قاعده وجود ندارد.

با توجه به بیان مذکور، مصنّف در ما نحن فیه در مورد مسأله مذکور یعنی سقوط دیوار یا ساختمان یا لوازم آنها می فرمایند: اگر دیوار یا ساختمان از همان ابتدا به صورت استاندارد و رعایت قواعد و قوانین لازم، ساخته نشده باشد مانند اینکه دیوار از همان ابتدا به صورت مستوی بالا نرفته باشد یا اینکه دیوار به صورت صحیح بنا شده است ولی بعدا بر اثر اتفاق یا عارضه ای، استحکام خود را از دست داده است؛ در چنین مواردی اگر جهت سقوط دیوار به مکان مباح مانند مسیر تردّد مردم باشد یا به طرف ملک دیگران باشد و صاحب آن علم به این عدم استحکام پیدا نماید و با وجود اینکه قدرت بر اصلاح آن داشته است، عملیاتی انجام ندهد، آن شخص در صورت وقوع خسارت، ضامن آن می باشد ولی اگر شرایط مذکور وجود نداشته باشد مانند اینکه بناء به صورت مستحکم ساخته شده است یا بعد از زوال استحکام، علم به آن پیدا نکرده است و یا با وجود علم به آن، قدرت بر اصلاح آن

و لو كان الحائط لمولّى عليه فإصلاحه و ضمان حدثه متعلق بالولي.

نداشته است و یا اینکه جهت سقوط آن در ملک خودش می باشد یا در ملک دیگری که به او اجازه داده است، در صورت وقوع خسارت، ضمانت ثابت نیست و روشن است که وجه ثبوت ضمانت و همچنین وجه نفی ضمانت این است که در صورت اول، قصور و تقصیر ثابت است لذا خسارت منسوب به او می باشد ولی در صورت دوم قصور یا تقصیری وجود نداشته است لذا خسارت منسوب به او نمی باشد تا اینکه ضمانت ثابت گردد.

در قانون مجازات اسلامی در نیز در قالب مواد 517 و 518 و 519 و520 به این مسأله و صور مختلف آن پرداخته شده است و با دقت در این مواد روشن می گردد که وجه ثبوت ضمان یا نفی آن، وجود قصور یا تقصیر و یا عدم وجود قصور یا تقصیر می باشد.

در ماده 517 آمده است: «اگر مالک یا کسی که عهده دار احداث ملکی است بنایی را به نحو مجاز بسازد یا بالکن و مانند آن را با رعایت نکات ایمنی و ضوابط فنی که در استحکام بنا لازم است در محل مجاز احداث کند و اتفاقاً موجب آسیب یا خسارت گردد، ضامن نیست.»

در ماده 518 آمده است: «هرگاه شخصی بنا یا دیواری را برپایه محکم و با رعایت مقرراتی که در استحکام بنا و ایمنی لازم است احداث نماید لکن به علت حوادث پیش بینی نشده، مانند زلزله یا سیل، سقوط کند و موجب آسیب گردد، ضامن نیست و چنانچه دیوار یا بنا را به سمت ملک خود احداث نماید که اگر سقوط کند طبعاً در ملک خود، سقوط می کند لکن اتفاقاً به سمت دیگری سقوط نماید و موجب آسیب گردد، ضامن نیست.»

در ماده 519 آمده است: «هرگاه دیوار یا بنایی که برپایه استوار و غیرمتمایل احداث شده است در معرض ریزش قرار گیرد یا متمایل به سقوط به سمت ملک دیگری یا معبر گردد اگر قبل از آنکه مالک تمکن اصلاح یا خراب کردن آن را پیدا کند ساقط شود و موجب آسیب گردد، ضمان منتفی است مشروط به آنکه به نحو مقتضی افراد در معرض آسیب را از وجود خطر آگاه کرده باشد. چنانچه مالک با وجود تمکن از اصلاح یا رفع یا آگاه سازی و جلوگیری از وقوع آسیب، سهل انگاری نماید، ضامن است.»

در ماده 520 آمده است: «هرگاه شخصی دیوار یا بنای دیگری را بدون اذن او متمایل به سقوط نماید، عهده دار صدمه و خسارت ناشی از سقوط آن است.»

(لو کان الحائط...):

شخصی که انسان سرپرستی او را برعهده دارد مسئولیّت تمامی اعمال او بر عهده ولی می باشد لذا ذیل ماده 519 آمده است: «هرگاه دیوار یا بنایی که ساقط شده متعلق به صغیر یا مجنون باشد ولیّ او ضامن است و اگر بنای مذکور از بناهای عمومی و دولتی باشد، متولی و مسؤول آن ضامن است.»