همان طور که در مباحث گذشته بیان شد در بعضی از موارد و مصادیق در هنگام بررسی یک حادثه دو جهت و دو حیثیّت محقّق می گردد؛ یکی حیثیّت سبب و دیگری حیثیّت مباشر. در ما نحن فیه نیز با لحاظ مسأله مذکور یعنی آموزش شنا و وقوع حادثه برای نوآموز، این دو حیثیّت محقّق می گردد؛ حیثیّت سبب در ناحیه مربّی و معلّم و حیثیّت مباشر در ناحیه نوآموز و متعلّم. لذا مطابق قواعد در چنین موارد اگر حیثیّت مباشر بر سبب مقدّم باشد و به تعبیری مباشر اقوی از سبب باشد، مسئولیّت کیفری متوجه مباشر بوده و هیچ مسئولیّتی متوجه سبب نمی باشد ولی اگر حیثیّت سبب مقدّم بر مباشر باشد و به عبارتی سبب اقوای از مباشر باشد، مسئولیّت متوجّه سبب می باشد و در ما نحن فیه در فرضی که نوآموز کبیر، بالغ و رشید باشد، حیثیّت مباشر به جهت قدرتی که در محافظت از خود دارد، قویتر از سبب بوده لذا فقهاء، سبب یعنی مربّی را ضامن نمی دانند ولی در فرضی که نوآموز صغیر و غیربالغ باشد، قدرت بر محافظت از خود ندارد لذا تمام مسئولیّت متوجّه سبب یعنی مربّی می باشد لذا فقهاء او را به صورت مطلق ضامن می دانند و شاید مانند صاحب جواهر که در مقام تعلیل مسأله، حیثیّت تعلیم را در جهت توجّه مسئولیّت به مربّی و سبب مطرح نموده است با توجه به همین مسأله بوده است به این صورت که قوت سبب از مباشر در نوآموز صغیر و غیربالغ روشن است و در نوآموز کبیر، بالغ و رشید نیز اگرچه قدرت بر محافظت از خود دارد ولی در مقام تعلیم و آموزشی مانند آموزش شنا فرض این است که او مانند صغیر قدرت بر محافظت از خود ندارد لذا باز هم حیثیّت سبب مقدّم بر مباشر می باشد لذا می بینیم مرحوم علامه در «قواعد الأحکام»[1] حکم مشهور را با تعبیر «علی إشکال» می پذیرند و سپس در مقام تعلیل می فرمایند: «لأنّه تلف بتفریطه فی حفظه و غفلته عنه».

در قانون مجازات اسلامی نیز در ماده 526 به همین مطلب به صورت کلّی اشاره شده است و آن اینکه: «هرگاه دو یا چند عامل، برخی به مباشرت و بعضی به تسبیب در وقوع جنایتی تأثیر داشته باشند، عاملی که جنایت مستند به او است ضامن است و چنان چه جنایت مستند به تمام عوامل باشد، به طور مساوی ضامن می باشند مگر تأثیر رفتار مرتکبان متفاوت باشد که در این صورت هر یک به میزان تأثیر رفتارشان مسئول هستند. در صورتی که مباشر در جنایت، بی اختیار، جاهل، صغیر غیرممیّز یا مجنون و مانند آنها باشد فقط سبب، ضامن است.»

(و فی القواعد...):

به عبارت دیگر مرحوم علامه در صورت وقوع خسارت مربّی را به طور کلّی ضامن می داند چون با لحاظ مقام تعلیم و لحاظ صغیر بودن نوآموز و همچنین لحاظ نوع ورزش مانند شنا، وقوع حادثه کاشف از کوتاهی او می باشد.

و توقف في التحرير في الضمان على تقدير عدمه.

هذا إذا كان قد دفعه إليه وليه و من بحكمه و إلا ضمن الصغير مطلقا قطعا و في حكمه المجنون (بخلاف البالغ الرشيد) فإنه لا يضمنه و إن فرط لأنه في يد نفسه.

(و توقف...):

مرحوم علامه در «تحریر»[2] بعد از بیان نظریه مشهور یعنی ضامن بودن مربّی نسبت به نوآموز صغیر به صورت مطلق، و بیان علّت آن یعنی اینکه وقوع حادثه کاشف از کوتاهی مربّی می باشد، در حکم مذکور تردید نموده و می فرمایند: اگر افراط و تفریطی از جانب مربّی محقّق نشده باشد ما نمی توانیم به صرف مربّی بودن او و صغیر بودن نوآموز و وقوع حادثه، عمل او را مستحق ضمان بدانیم.

(هذا إذا...):

همان طور که بیان شد اگر عملی برخوردار از مشروعیّت و جواز باشد در مورد ضمانت و عدم ضمانت آن می توان بحث نمود مثل مسأله مذکور که فرزند به واسطه پدرش برای آموزش شنا به مربّی سپرده شود ولی اگر عملی از مشروعیّت و جواز برخوردار نباشد، ضمانت ثابت است و در این جهت هیچ بحثی وجود ندارد مانند اینکه شخص اجنبی فرزند دیگری را به مربّی برای آموزش شنا می سپارد یا اینکه مربّی بدون اذن ولی آن صغیر، در صدد آموزش شنا بر می آید، در چنین مواردی قطعا مربّی ضامن می باشد و نهایتا در فرض اول اگر مربّی جاهل باشد، بعد از پرداخت خسارت می تواند به آن شخص اجنبی مراجعه نماید.