به نظر می رسد با توجّه به ادلّه نظریات مذکور، نزاع موجود یک نزاع صغروی می باشد نه یک نزاع کبروی.

توضیح مطلب این است که مطابق قاعده اگر عملی جائز و مشروع باشد و انجام دهنده آن عمل در مسیر انجام آن کوتاهی ننموده باشد، ضمانتی متوجّه او نمی باشد مگر اینکه دلیل خاصّی بر ضمان وجود داشته باشد و در ما نحن فیه عمل مذکور یعنی آموزش شنا امری جایز، مشروع و محبوب در نزد شارع می باشد و هیچ دلیل خاصّی بر ضمان مرّبی آن در صورت عدم افراط و تفریط وجود ندارد لذا باید گفته شود اگر او در مسیر آموزش افراط و تفریط ننموده باشد و عرف او را مقصّر نداند، وجهی برای ضامن دانستن او وجود ندارد لذا می بینیم حتّی کسانی که او را نسبت به نوآموز صغیر و نابالغ، به طور کلّی ضامن می دانند در مقام تعلیل می گویند خسارتی که بر نوآموز وارد شده است کاشف از این است که او در انجام وظیفه خود در مقام تعلیم کوتاهی نموده است و همچنین در جهت نفی ضمان از او نسبت به نوآموز کبیر و بالغ می گویند: او قدرت بر محافظت از خود دارد لذا خسارتی که بر او وارد می شود بر اثر کوتاهی خودش بوده و ربطی به مربّی ندارد.

خلاصه آنکه اگر خسارت وارد بر نوآموز، اسناد به مربّی داشته باشد، مطابق قاعده ضامن می باشد و اگر اسناد به مربّی نداشته باشد، مطابق قاعده ضامن نمی باشد ولی در جهت تعیین مصادیق آن به لحاظ صغروی اختلاف وجود دارد و کسانی که مربّی را نسبت به نوآموز صغیر و نابالغ، به صورت کلّی و علی الإطلاق ضامن می دانند، مربّی را در هر صورت مقصّر می دانند و کسانی که ضمانت مربّی را منوط به تفریط می دانند، مربّی را در هر صورت مقصّر نمی دانند.

(لأنّه شبیه عمد):

به اتفاق همه فقهاء ضمانت متوجّه مربّی می باشد نه عاقله او و جهت آن این است که عمل او از مصادیق فعل شبه عمد می باشد چون قصد فعل داشته است ولی قصد ضرر و خسارت مانند قصد قتل نداشته است و مطابق قواعد اگر شخصی قصد فعلی را داشته باشد ولی قصد نتیجه ای که

سواء فرط أم لا، على ما يقتضيه إطلاق العبارة و يؤيده ما روي من ضمان الصانع و إن اجتهد.

حاصل شده است را نداشته باشد، عمل از مصادیق شبه عمد می باشد لذا شارح در «مسالک»[4] در مقام تعلیل بر شبه عمد بودن می فرمایند: «لقصده إلی الفعل دون القتل».

(سواء فرّط أم لا):

با توجه به توضیحات مذکور روشن می گردد که مراد از «سواء فرّط أم لا» این است که عملی که در نظر عرف، افراط یا تفریط به حساب بیاید از او صادر نشده است زیرا همان طور که بیان شد مطابق این نظریه اصل حدوث خسارت به تفریط او اسناد داده می شود.

(و یؤیّده...):

این عبارت درصدد این است که نمونه ای برای ضمان علی وجه الإطلاق در شریعت بیان نماید و شاید تعبیر به «یؤیّد» بدین جهت باشد که در مثل مسأله صانع دلیل خاصّ بر ضمان علی وجه الإطلاق وجود دارد و قابل سرایت به موارد و مصادیق دیگر مثل مسأله ما نحن فیه نمی باشد.