1401/12/14
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: کتاب الدیات،فصل اول:مورد دیه/مسأله دوازدهم :حکم برگرداندن فرزند توسط دایه /بیان فائدة
(إلا مع كذبها) يقينا (فيلزمها الدية حتى تحضره أو من يحتمله) لأنها لا تدعي موته و قد تسلّمته فيكون في ضمانها و لو ادّعت الموت فلا ضمان و حيث تحضر من يحتمله يقبل و إن كذبت سابقا لأنها أمينة لم يعلم كذبها ثانيا.
در مورد صورت دوم گفته شده است که بر او لازم است فرزند آنها را حاضر کند یا اینکه فرزندی را حاضر نماید که احتمال دارد فرزند آنها باشد و همان طور که بیان شد اگر او ادعا نماید که این فرزند، فرزند آنها می باشد باید مورد تصدیق قرار گیرد و اینکه در گذشته کذب از او صادر شده است، مانع از پذیرش سخن او در حال حاضر نمی شود مگر اینکه کذب او با ادلّه قطعیه ثابت گردد و اگر فرزند را حاضر ننماید باید دیه او را پرداخت نماید.
شارح در مورد دلیل این مطلب می‌فرمایند: «لأنّها لا تدّعی موته و قد تسلّمته فیکون فی ضمانها» و صاحب جواهر در این زمینه می فرماید: «تلزمها الدیة الّتی هی عوضه بعد أصالة البرائة من القصاص»[1]
توضیح بیان شارح با ضمیمه بیان صاحب جواهر این می شود که او فرزند را تحویل گرفته و نسبت به آن استیلاء پیدا نموده لذا نسبت به فرزند ضامن می باشد و در فرض مذکور که فرزند را بر نمی گرداند از دو حال خارج نمی باشد: یا فرزند را به صورت قتل عمد، کشته است یا اینکه آن فرزند به صورت قتل خطا یا شبه عمد و یا مرگ طبیعی از دنیا رفته است. در صورت اول باید قصاص نفس ثابت گردد و لکن اثبات قصاص نفس نیازمند دلیل و موجب می باشد و موجبی ثابت نشده است؛ مضاف بر اینکه اصل برائت در فرض مذکور، قصاص نفس را نفی می کند و اما اینکه به مرگ طبیعی از دنیا رفته باشد، فرض این است که او چنین ادعایی نداشته با اینکه می تواند با ادعای مرگ طبیعی ضمان را از خود نفی نماید لذا دیه ثابت می گردد و از آنجا که انتقال دیه به ذمه دیگران مانند عاقله نیازمند دلیل می باشد، گفته می شود: پرداخت دیه بر عهده او واجب است.
همان طور که در گذشته ذیل مسأله دهم بیان شد دیه نیز مانند قصاص نفس نیاز به موجِب و سبب دارد و اثبات آن در ما نحن فیه به این طریق که قصاص نفس نفی گردیده و در هر موردی که قصاص نفس نفی گردد، دیه ثابت می گردد در فرضی است که دیه، عدل قصاص نفس باشد و لکن در گذشته بیان شد که مطابق نظر مشهور، دیه عدل قصاص نفس نمی باشد مضاف بر اینکه در گذشته بیان شد انسان حرّ مالیّت نداشته لذا اثبات ضمان به دیه در حقّ او خلاف اصل بوده و نیازمند دلیل می باشد و فرض این است که در ما نحن فیه دلیلی وجود ندارد و قواعدی هم مانند قاعده «علی الید» در مورد اموری جاری می گردد که از مالیّت برخوردار می باشند.
البته در مورد صورت پنجم یعنی واگذار نمودن فرزند به دایه دیگر و عدم برگرداندن آن به واسطه آن دایه، دلیل خاصّ وجود دارد بر اینکه دیه کامل ثابت می گردد و شاید بتوانیم در ما نحن فیه نیز از باب تنقیح مناط و مانند آن در این مورد نیز دیه را ثابت نماییم.
در مورد صورت سوم غالبا در کتب فقهی سخنی گفته نشده است ولی حکم آن از صورت گذشته روشن می گردد به این صورت که او وظیفه دارد یا آن فرزند را برگرداند و یا اینکه شخصی را برگرداند که احتمال دارد همان فرزند می باشد و در غیر این صورت باید دیه آن طفل را پرداخت نماید کما مرّ بیانه.
اما در مورد صورت چهارم یعنی صورتی که بچه را برنگردانده و ادعای مرگ طبیعی او را می نماید؛ در چنین صورتی فقهاء می گویند: ضمانی متوجه او نمی باشد چون او امین بوده و لیس علی الأمین إلّا الیمین و لکن همان طور که بیان شد احتمال دارد در مورد صدق عنوان امین به معنای اصطلاحی و در نتیجه در مورد ترتّب آثار و احکام بر آن خدشه وارد گردد لذا حکم مذکور به آسانی قابل پذیرش نمی باشد.
اما در مورد صورت پنجم یعنی اینکه فرزند را بدون اجازه صاحب آن به دایه دیگری واگذار نماید یا اینکه با اجازه صاحب فرزند بوده است ولی در واگذار نمودن آن فرزند و تحویل دادن آن اذن نداشته است؛ در چنین صورتی گفته شده است بر او لازم است فرزند را برگرداند و در غیر این صورت دیه کامل بر او ثابت می گردد. شارح در «مسالک»[2] می‌فرمایند: «یدلّ علی الحکم الثانی {حکم صورت پنجم} صحیحة سلیمان بن خالد عن أبی عبدالله «علیه السلام» قال: سألته عن رجل استأجر ظئرا فأعطاها ولده فکان عندها فانطلقت الظئر فاستأجرت اُخری فغابت الظئر بالولد فلا یدری ما صنع به؟ قال علیه السلام: الدیة کاملة.»
همان طور که در گذشته ذیل مسأله یازدهم بیان شد در مورد رجوع به دایه دوم و ضامن دانستن او اختلاف وجود دارد لذا صاحب جواهر[3] در این زمینه می‌فرمایند: «هل للولیّ الرجوع علی الثانیة وجه أیضا و إن رجعت هی مع فرض الغرور لم أجد ذلک محرّرا فی کلامهم» و سپس در پایان می فرماید: «و أصالة البرائة و قاعدة عدم ضمان الحرّ محکمة و قد تقدم فی کتاب الغصب بعض الکلام فی ذلک» یعنی ایشان می‌فرمایند: در مورد ضامن بودن دایه دوم، وجهی وجود دارد و نهایتا بعد از اخذ دیه از او، می تواند به دایه اول مراجعه نماید و لکن در مورد اصل ضمانت در فرض مذکور، دلیل بر نفی آن وجود دارد: