موضوع: کتاب الديات/فصل اول : مورد دیه /مسأله یازدهم : حکم جنایت دایه در خواب«ادامه جلسه گذشته»

(الثانية: لو انقلبت الظئر) بكسر الظاء المشالة فالهمز ساكنا - المرضعة غير ولدها – (فقتلت الولد) بانقلابها نائمة – (ضمنته في مالها إن كان) فعلها المظائرة وقع (للفخر) به (و إن كان للحاجة) و الضرورة إلى الأجرة و البر (فهو) أي الضمان لديته على (عاقلتها) و مستند التفصيل «رواية عبد الرحمن بن سالم عن الباقر (علیه السلام) قال:«أيما ظئر قوم قتلت صبيا لهم و هي نائمة فانقلبت عليه فقتلته فإنما عليها الدية في مالها خاصة إن كانت إنما ظاءرت طلب العز و الفخر و إن كانت إنما ظائرت من الفقر فإنما الدية على عاقلتها» و في سند الرواية ضعف أو جهالة تمنع من العمل بها و إن كانت مشهورة مع مخالفتها للأصول من أن قتل النائم خطأ على العاقلة أو في ماله على ما تقدم و الأقوى أن ديته على العاقلة مطلقا.

در مقابل دو نظریه گذشته غالبا فقهاء قائل به این می باشند که در فرض مذکور اگر پذیرش دایه بودن به جهت فخر فروشی باشد، دیه بر عهده خودش می باشد ولی اگر جهت آن نیاز مالی باشد، دیه بر عهده عاقله او می باشد.

همان طور که شارح در ما نحن فیه و همچنین در «مسالک»[1] تصریح می نمایند، مستند این نظریه یعنی قول به تفصیل، روایتی است که از امام باقر (علیه السلام) به طرق مختلف نقل و در کتب اربعه روایی ما وارد شده است لذا از شهرت روایی برخوردار بوده و مورد عمل بسیاری از فقهاء نیز واقع شده است مثلا محقّق خوئی «ره» که اصل ضمانت را در جنایت نائم در خواب نمی پذیرد در ما نحن فیه در «مبانی تکلمة المنهاج»[2] تفصیل مذکور را قبول کرده و مطابق روایت مذکور فتوا داده است.

متن روایت این است که امام باقر (علیه السلام) می فرمایند: «أیّما ظئر قوم قتلت صبیا لهم و هی نائمة فانقلبت علیه فقتلته فإنّ علیها الدیة کاملة من مالها خاصّة إن کانت إنّما ظائرت طلبا للعزّ و الفخر و إن کانت إنّما ظائرت من الفقر فإنّ الدیة علی عاقلتها»[3] و در این روایت تفصیل مذکور به صورت صریح بیان شده است لذا بسیاری از فقهاء بعد از پذیرش سند روایت مذکور، مطابق آن قائل به تفصیل شده و در مورد دایه حکم مذکور را جاری نموده اند و لکن همان طور که بیان شد اصل اولیه در مورد شخص نائم مطابق نظر مشهور این است که دیه بر عهده عاقله او می باشد چون عمل مذکور از دید آنها از مصادیق خطای محض می باشد و مطابق قاعده در خطای محض، دیه بر عهده عاقله می باشد و مطابق نظر بعضی مانند محقّق خوئی «ره» اصل اولیه در مورد جنایت نائم این است که دیه ثابت نمی باشد چون از نظر ایشان، عمل مذکور منسوب به جانی نبوده لذا مطابق قاعده از مصادیق اسباب قهری به حساب آمده که ضمان را در پی ندارد لذا در هر صورت اثبات حکم بر خلاف اصول مذکور نیازمند دلیل قطعی می باشد به همین جهت شارح می فرمایند: با استناد به روایت مذکور نمی توان تفصیل مذکور را در مورد دایه پذیرفت زیرا اولا اگر چه روایت مذکور به طرق مختلف نقل شده است و در بعضی از آنها راوی، محمد بن مسلم می باشد و در بعضی دیگر عبدالرحمن بن سالم است و لکن از ضعف یا جهالت برخوردار می باشند مثلا عبدالرحمن بن سالم مورد تضعیف قرار گرفته است و در طریق محمد بن مسلم رواتی وجود دارد که مجهول می باشند لذا روایت مذکور به لحاظ سندی قابل اعتماد نمی باشد و ثانیا در روایت مذکور حکمی برخلاف اصول اولیه ذکر شده است و واضح است که اثبات حکم مخالف اصل نیازمند دلیل قطعی بوده و با روایتی این چنینی قابل اثبات نمی باشد. مضاف بر اینکه روشن است مسأله فخر فروشی نمی تواند باعث تغییر حکم شود و ما بگوییم اگر چه عمل او از مصادیق خطای محض می باشد و لکن به جهت فخرفروشی، شارع مقدّس او را تنبیه نموده و پرداخت دیه را از عهده عاقله

برداشته و بر عهده خود او ثابت می داند.

البته بعضی از فقهاء به صورت صریح ایرادات مذکور را نپذیرفته و گفته اند: أولا روایت مذکور مطابق بعضی از نقل ها مانند نقل برقی در «المحاسن» از ضعف و جهالت برخوردار نمی باشد که صاحب وسائل نیز روایت را به طریق ایشان هم آورده است. ثانیا بر فرض که گفته شود: روایت مذکور به طرق مختلف از ضعف سندی برخوردار است و لکن وجود آن در کتب روایی و برخورداری آن از چنین شهرت عملی جابر ضعف سندی بوده و قابل اعتماد می باشد و ثالثا عنوان دایه خصوصیّتی است که می تواند یک موضوع را از تحت عنوان نائم به لحاظ حکم خارج نماید لذا باید گفته شود اصل اولیه در نائم غیر از اصل اولیه در دایه می باشد نه اینکه اصل اولیه در نائم را مورد لحاظ قرار دهیم و حکم مذکور در دایه را مخالف اصل قرار دهیم و شاید به همین جهت باشد که بسیاری از فقهاء قائل به تفصیل مذکور شده و به ایرادات مذکور توجه ننموده اند.

اما حکم صورت سوم یعنی اینکه دایه از باب احسان و نیکوکاری این عمل را انجام داده باشد، بعضی از فقهاء گفته اند: از آنجا که شخص امین، در امنیت بوده و انجام عمل او از روی احسان و نیکوکاری ضمان آور نمی باشد در ما نحن فیه نیز ضامن نمی باشد. البته بعضی به صورت مطلق ضمان را از او نفی نموده اند ولی بعضی بعد از اتیان یمین، ضمان را از او نفی نموده اند و لکن بعضی از فقهاء قائل به این می باشند که در مورد دایه در فرض مذکور، مطابق قاعده اولیه ضمان ثابت است و ضمان بر عهده عاقله می باشد و ظاهرا شارح نیز قائل به همین نظریه می باشد چون در شرح لمعه دایه قرار گرفتن از روی احسان و نیکوکاری را در ردیف دایه قرار گرفتن به جهت اجرت قرار داده و می فرمایند: «إن کان للحاجة و الضرورة إلی الأجرة و البرّ فهو أی الضمان لدیته علی عاقلتها»

اما در مورد صورت چهارم که دایه ای فرزند را به دایه دیگر واگذار می کند و او را اجیر قرار می دهد دو حالت متصور است: یک حالت این است که این عمل را به اذن صاحب فرزند انجام داده است و حالت دوم این است که این عمل را بدون اجازه او انجام داده است. در مورد حالت اول بعضی گفته اند: او نیز ملحق به فرضی می شود که دایه را صاحب فرزند انتحاب نموده است لذا همان احکام و تفصیل مذکور در این فرض نیز جاری می شود ولی بعضی گفته اند: تفصیل مذکور خلاف اصل بوده و در موارد خلاف اصل، اخذ به قدر متیقن می شود و قدر متیقن در جایی است که خود صاحب فرزند دایه را انتخاب نماید لذا اگر دایه ای، دایه دیگر را اجیر نماید و لو اینکه با اجازه صاحب فرزند بوده باشد، تفصیل مذکور در مورد او جاری نمی شود و همان اصل اولیه در مورد نائم در حق او ثابت می گردد.

اما در مورد حالت دوم قطعا تفصیل مذکور جاری نمی شود چون اجیر قرار دهنده نه صاحب فرزند است و نه وکیل او در این جهت لذا در مورد عدم جریان تفصیل مذکور بحثی نمی باشد و لکن در یک جهت بحث می باشد و آن اینکه آیا صاحب فرزند می تواند به دایه دوم نیز مراجعه نماید و دیه را از او مطالبه نماید یا اینکه او فقط حق مطالبه از دایه اول را دارد که خودش اجیر نموده است.

و اما در مورد صورت پنجم و صورت ششم که عنوان دایه وجود ندارد و عنوان اُمّ وجود دارد، در صورتی که اُمّ از عنوان مرضعه برخوردار نباشد احدی قائل به الحاق آن به عنوان دایه نشده و تفصیل مذکور را در حقّ او جاری نمی داند بلکه او مانند هر نائم دیگری مورد قضاوت قرار می گیرد و احکام نائم یعنی یکی از سه نظریه مذکور (اثبات دیه بر عهده خودش؛ اثبات دیه بر عهده عاقله؛ نفی ضمان) در حق او ثابت می گردد ولی در فرضی که از عنوان مرضعه برخوردار باشد همان طور که بعضی از فقهاء مانند صاحب جواهر[4] بیان نموده اند از مرحوم شهید اول در بعضی از حواشی ایشان حکایت شده است که قائل به الحاق اُمّ به دایه می باشند و لکن این الحاق مورد پذیرش فقهاء واقع نگردیده و تفصیل مذکور در حق او نیز جاری نمی گردد لذا صاحب جواهر در این زمینه می فرمایند: «بل الظاهر ضمان العاقلة أیضا لها إذا کانت قد ظئرت للعزّ و الفخر ضرورة خروجه عن النصوص المزبورة فیبقی علی قاعدة الخطأ المحض»[5] یعنی مطابق قاعده اولیه در نزد مشهور، عمل نائم از مصادیق خطای محض بوده لذا دیه بر عهده عاقله ثابت است و در فرض مذکور نیز وجهی برای اخراج آن از تحت قاعده مذکور وجود ندارد و تنها موردی که از تحت قاعده مذکور خارج شده است عنوان دایه می باشد آن هم در فرضی که دایه به واسطه صاحب فرزند انتخاب شده باشد. بنابراین عناوین دیگر مانند عنوان اُمّ نیز تحت عموم قاعده مذکور داخل بوده و دیه او بر عهده عاقله ثابت می گردد یا مانند نظریه محقق خوئی «ره» باید گفته شود دیه از مانند اُمّ نفی می گردد.