همان طور که در گذشته بیان شد اولا مطابق نظر مشهور دیه، عدل و جایگزین قصاص نفس نمی باشد تا اینکه گفته شود: امر دائر است در ضمانت بین دیه و قصاص نفس و با نفی احدهما، دیگری ثابت می گردد و ثانیا ضمانت در روایات مذکور می تواند به معنای لغوی باشد نه به معنای شرعی کما مرّ بیانه و ثالثا همان طور که اثبات قصاص نفس به عنوان ضمانت نیازمند موجب و سبب می باشد، اثبات دیه نیز به عنوان ضمانت نیازمند موجب و سبب می باشد و فرضا سببی که جنایت مذکور را منسوب به شخص بیرون برنده نماید، وجود ندارد مگر اینکه به اموری مانند مسأله لوث تمسّک گردد که در این فرض باید از قواعد باب قضاء پیروی شود و با اثبات قسامه، قصاص نفس ثابت می گردد و با عدم اثبات قسامه، ضمانتی ثابت

(و لو وجد ميتا ففي الضمان نظر) من إطلاق الأخبار و فتوى الأصحاب ضمانه الشامل[2] لحالة الموت بل للشك فيه و من أصالة البراءة و الاقتصار في الحكم المخالف للأصل على موضع اليقين و هو القتل و لأنه مع الموت لم يوجد أثر القتل و لا لوث و لا تهمة و على تقديرها[3] فحكمه حكم اللوث لا أنه يوجب الضمان مطلقا و إلى الضمان ذهب الأكثر بل حكموا به مع اشتباه حاله.

نمی گردد و یا اینکه گفته شود روایات مذکور از باب تعبّد و لو اینکه خلاف اصل می باشند مورد تمسّک قرار می گیرند و همان طور که در مباحث گذشته اشاره شد قدر متیقن در ما نحن فیه موردی است که شخص به صورت مقتول یافت شود لذا شارح نیز در ادامه همین مورد را از باب قدر متیقن می پذیرد.

3) صورت اول به لحاظ حالت ششم و هفتم این است که شخصی را از درب خانه اش در شب بیرون ببرند بدون اینکه از جانب او درخواستی مطرح شده باشد و سپس به صورت مرده یافت شود؛ در این صورت اگر ثابت شود که او به مرگ طبیعی یا حادثه ای سماوی و مانند آن از دنیا رفته است، شخص بیرون برنده ضامن نمی باشد و قطعا این مورد از محلّ بحث و از مورد روایات مذکور تخصّصا خارج است ولی در غیر این صورت یعنی در فرضی که تکلیف او به لحاظ قتل یا مردن طبیعی معلوم نباشد؛ در این صورت بعضی از فقهاء با استناد به روایت ابی المقدام قائل به قصاص نفس شده اند و بعضی قائل به دیه می باشند و بعضی هم قائل به تفصیل می باشند و لکن بعضی مانند مصنّف می فرمایند: «ففی الضمان نظر» یا بعضی دیگر گفته اند: «ففی الضمان تردد».

شارح در ما نحن فیه در مورد وجه تردید مصنّف می فرمایند: از طرفی روایات مذکور و همچنین فتوای اصحاب ما، مطلق بوده و شامل حالت مذکور نیز می شود و بلکه شامل حالتی می شود که وضعیت او به لحاظ حیات و ممات روشن نباشد لذا ما می توانیم با تکیه بر اطلاق روایات مذکور و همچنین با کمک فتوای اصحاب امامیه در این مورد نیز حکم به ضمانت را ثابت نماییم و قطعا ضمانت به واسطه پرداخت دیه از باب حداقلی، ثابت می گردد؛

و از طرف دیگر اصل برائت مقتضی این است که او ضامن نمی باشد چون ضمانت امری برخوردار از کلفت و سنگینی است لذا مطابق ادله برائت برداشته می شود؛ مضاف بر اینکه حکم به ضمانت، حکمی خلاف اصل می باشد و مطابق قواعد در موارد خلاف اصل باید اخذ به قدر متیقن گردد و قدر متیقن آن فرضی است که او به صورت مقتول یافت شود و همچنین در ما نحن فیه فرض این است که هیچ اثری از قتل در وجود او نمی باشد و همچنین هیچ امر مشکوکی هم در بین نمی باشد تا اینکه ما بتوانیم مسأله لوث را مطرح نموده و مطابق قواعد باب قضاء و قصاص نفس مورد پیگیری قرار دهیم.

فائده:

همان طور که در گذشته بیان شد و شارح نیز در ما نحن فیه به آن اعتراف دارند، ضمانت حتی به صورت پرداخت دیه نیز موجب و سبب می خواهد و در ما نحن فیه فرضا سببی برای انتساب این عمل به شخص بیرون برنده وجود ندارد لذا ضمانت شرعی برعهده آن شخص ثابت نمی گردد و لکن ما می توانیم بگوییم ضمانت به معنای لغوی بوده و هیچ خلاف اصلی در ما نحن فیه وجود ندارد لذا این شخص می تواند مورد پیگیری و تعقیب قضائی قرار گیرد.

ثم اختلفوا في أنّ ضمانه مطلقا هل هو بالقود أو بالدية؟ فذهب الشيخ و جماعة إلى ضمانه بالقود إن وجد مقتولا إلا أن يقيم البينة على قتل غيره له و الدية إن لم يعلم قتله.

و اختلف كلام المحقق فحكم في الشرائع بضمانه بالدية إن وجد مقتولا و عدم الضمان لو وجد ميتا و في النافع بضمانه بالدية فيهما.

و كذلك العلامة فحكم في التحرير بضمان الدية مع فقده أو قتله حيث لا يقيم البينة على عوده و بعدمها لو وجد ميتا و في المختلف بالدية مع فقده و بالقود إن وجد مقتولا مع التهمة و القسامة إلا أن يقيم البينة على غيره و بالدية إن وجد ميتا مع دعواه موته حتف أنفه و وجود اللوث و قسامة الوارث و توقف في القواعد و الإرشاد في الضمان مع الموت.