بحث در مورد این است که اگر زن و شوهری در روابط جنسی چه در اصل رابطه جنسی یعنی مسأله جماع از قبل یا دبر یا در مقدمات روابط جنسی مانند در آغوش گرفتن یکدیگر، بخاطر شدت عملی که به خرج می دهند، باعث خسارت به یکدیگر شوند مثلا باعث نقص عضو یا باعث مرگ یکدیگر می شوند، آیا باعث ضمان می گردد یا خیر؟ و در صورت اثبات ضمان، ضمان بر عهده چه کسی می باشد؟

در مسأله مذکور در مجموع دو نظریه وجود دارد:

مشهور علماء و بلکه به اتفاق علماء ضمان ثابت است و ضمان بر عهده جانی می باشد زیرا مطابق قواعد، عمل او از مصادیق فعل شبه عمد به حساب می آید چون او قصد فعل را نسبت به مجنی علیه داشته است ولی قصد تحقق جنایت را نداشته است لذا مطابق قواعد، ضمان برعهده او ثابت می گردد و واضح است که وجه ثبوت اصل ضمان این است که او سبب اتلاف گردیده است و مطابق ادله ضمان، سبب اتلاف، ضمان را در پی دارد و بر عهده او ثابت می گردد؛ مضاف بر اینکه در این زمینه روایات متعددی نیز وارد شده است مثلا در روایتی از سلیمان بن خالد از امام صادق «علیه السلام» این گونه وارد شده است که: «سُئل عن رجل أعنف علی إمرأته فزعم أنّها ماتت من عنفه. قال «علیه السلام»: الدیة کاملة و لا یقتل الرجل»[1] یعنی در مسأله مذکور قصاص ثابت نیست ولی دیه بر عهده جانی ثابت می گردد.

در مقابل مرحوم شیخ در «النهایه»[2] قائل به این می باشند که اگر سابقه عداوت، دشمنی و منازعه در بین آنها وجود داشته باشد و به عبارتی در معرض تهمت باشند، دیه ثابت می گردد بعد از اینکه قسم یاد می کنند که قصد کشتن را نداشته اند ولی اگر در بین آنها سابقه عداوت و دشمنی نبوده و زندگی عادی خود را انجام می داده و به تعبیری در معرض تهمت نبوده اند، دیه ثابت نمی گردد. دلیل ایشان بر این حکم، روایتی است که یونس به صورت مرسله از امام صادق «علیه السلام» نقل می نماید و آن اینکه: «سألته عن رجل أعنف علی إمرأته و إمرأة أعنف علی زوجها فقتل أحدهما الآخر» امام «علیه السلام» در پاسخ فرمودند: «لا شیء علیهما إذا کانا مأمونین فإن کانا متهمین ألزمتهما الیمین بالله أنّهما لم یریدا القتل»[3] و لکن در پاسخ از این استدلال گفته شده است:

اولا روایت مذکور هم به جهت ارسال، ضعیف السند می باشد و هم در سند آن شخصی بنام «صالح بن سعید» وجود دارد که مجهول الحال می باشد؛ مضاف بر اینکه مشهور از عمل به این روایت اعراض کرده اند؛

و ثانیا روایت مذکور به لحاظ دلالت با قواعد مسلّم سازگاری ندارد چون مطابق قاعده عمل آنها مصداق شبه عمد می باشد و عمل شبه عمد ولو اینکه قصاص نفس یا قصاص عضو را در پی ندارد و لکن دیه ثابت می گردد و وجهی برای نفی دیه وجود ندارد؛

و ثالثا در روایت مذکور به قرینه ذیل آن که می فرماید: «ألزمتهما الیمین بالله أنهما لم یریدا القتل»، صدر روایت که می فرماید: «لا شیء علیهما» درصدد نفی قصاص نفس می باشد؛

و رابعا فرض نفی تهمت نهایتا باعث نفی قتل عمد می شود و نافی قتل به کیفیات دیگر مانند شبه عمد نمی باشد لذا عمل مذکور چون خطای محض نبوده و قتل عمد هم نمی باشد، مطابق قاعده ضمان را بر عهده جانی ثابت می کند.

بعضی در مقام نقد مرحوم شیخ گفته اند: در جایی که در معرض تهمت باشند، مسأله لوث و به تبع آن مسأله قسامه مطرح گردیده و در نتیجه با حصول قسامه، قتل عمد ثابت می شود لذا دلالت روایت که به صرف قسم اکتفا نموده است با قواعد مسلّم سازگاری ندارد.