1) بیان شد که مطابق نظریه مشهور ابراء ذمّه طبیب از ضمانت از جانب مریض و همچنین از جانب ولیّ او، مشروعیّت داشته و مؤثّر واقع می گردد لذا در فرض حصول نقص یا حصول تلف، مسئولیّت و ضمانتی متوجّه طبیب نمی باشد به شرطی که او از تخصّص لازم برخوردار بوده و در این زمینه اذن داشته و کوتاهی یا زیاده روی ننموده است لذا در قانون مجازات اسلامی ماده 495 مطابق نظر مشهور آمده است: «هرگاه پزشک در معالجاتی که انجام می دهد موجب تلف یا صدمه بدنی گردد، ضامن دیه است مگر آنکه عمل او مطابق مقرّرات پزشکی و موازین فنّی باشد یا اینکه قبل از معالجه برائت گرفته باشد و مرتکب تقصیری هم نشود و چنانچه اخذ برائت از مریض به دلیل نابالغ یا مجنون بودن او، معتبر نباشد و یا تحصیل برائت از او بدلیل بی هوشی و مانند آن ممکن نگردد، برائت از ولیّ مریض تحصیل می شود.»
2) مطابق ظاهر عبارات فقهاء بحث مذکور یعنی مسأله ضمان و عدم مسأله ضمان در فرع اول و همچنین مسأله ابراء و اسقاط ضمان و عدم ابراء و عدم اسقاط ضمان در فرع دوم، عام و مطلق بوده و شامل تمام مصادیق و صور معالجه می گردد خواه اضطرار به معالجه باشد و خواه اضطرار به معالجه نباشد؛ خواه تحصیل برائت ممکن باشد و خواه تحصیل برائت ممکن نباشد لذا اگر اضرار به معالجه وجود داشته باشد و تحصیل برائت ممکن نباشد باید گفته شود در صورت وقوع نقص یا تلف، طبیب ضامن است و لکن مسأله اضطرار به معالجه، تابع احکام و قواعد ثانویه می باشد یعنی تابع ادلّه اضطرار، ادلّه حرج و مانند آنها خواهد بود لذا تخصّصا از محلّ بحث خارج می باشند و از آنجا که مطابق ادلّه و قواعد ثانویه، اضطرار و حرج، رافع حکم و تکلیف می باشد، در فرض مذکور، ضمان ثابت نمی گردد به همین جهت در قانون مجازات بعد از بیان چند مادّه در مورد مسأله مذکور، در پایان در قالب مادّه 497 آمده است: «در موارد ضروری که تحصیل برائت ممکن نباشد و پزشک برای نجات مریض، طبق مقرّرات اقدام به معالجه نماید، کسی ضامن تلف یا صدمات وارده نیست.»
3) همان طور که بیان شد منسوب به ابن ادریس این است که ایشان تحصیل برائت را قبل از حصول تلف یا نقص مشروع ندانسته و رافع ضمان نمی دانند و لکن با مراجعه به سرائر
[1]
می بینیم که ایشان به متن روایت مذکور اشاره نموده و می فرمایند: «
من تطبّب أو تبیطر فلیأخذ البرائة من ولیّ من یطبّبه أو صاحب الدابّة و إلا فهو ضامن إذا هلک بفعله شیء من ذلک» و این عبارت ظهور در این دارد که برائت در نزد ایشان مشروع بوده و باعث اسقاط ضمان می گردد لذا بعضی از فقهاء هم با استناد به همین عبارت، ابن ادریس را از جمله موافقین نظریه مشهور دانسته اند و لکن ایشان در ادامه می فرمایند:
«هذا إذا کان الّذی جنی علیه الطبیب غیربالغ أو مجنوناً» یعنی مسأله صحّت ابراء و مؤثّر واقع شدن آن در فرضی است که مریض نابالغ یا دیوانه باشد که در نتیجه مسئولیّت بر عهده ولیّ او می باشد لذا مطابق ادلّه نفوذ ولایت ولیّ، هر عملی که به مصلحت مولّی علیه باشد، نافذ است لذا در فرض مذکور با اینکه برائت قبل از حصول تلف و نقص جایز نبوده و از مصادیق «اسقاط ما لم یجب» می باشد و لکن با تکیه بر ادلّه ولایت و لحاظ اختیارات ولیّ نافذ بوده و مؤثّر واقع می گردد. اما در فرضی که مریض بالغ و عاقل باشد ایشان می فرمایند:
«أمّا إذا کان عاقلا مکلّفا فأمر الطبیب بفعل شیء ففعله علی ما أمره به، فلا یضمن الطبیب سواء أخذ البرائة من الولیّ أو لم یأخذ و الدلیل علی ما قلناه إن ّ الأصل برائة الذمّة و الولیّ لا یکون إلّا لغیر المکلّف فأمّا إذا جنی علی شیء لم یؤمر بقطعه و لا بفعله فهو ضامن سواء أخذ البرائة من الولیّ أو لم یأخذها»خلاصه اینکه ایشان می فرمایند: اگر مریض انسان بالغ و عاقل باشد به صرف اذن در معالجه و حاذق بودن طبیب و کوتاهی نکردن او، ضمانت مرتفع نمی گردد خواه ابراء محقّق گردد و خواه ابراء محقّق نگردد لذا منسوب به ابن ادریس این است که، ابراء در فرض مذکور مشروعیّت نداشته و مؤثّر در اسقاط ضمان نمی باشد.