1401/10/17
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: کتاب الدیات/فصل اول:مورد دیه /ابراء ذمّه طبیب
(و لو أبرأه) المعالج من الجناية قبل وقوعها (فالأقرب الصحة) لمسيس الحاجة إلى مثل ذلك إذ لا غنى عن العلاج و إذا عرف الطبيب أنه لا مخلص له عن الضمان توقف عن العمل مع الضرورة إليه، فوجب في الحكمة شرع الإبراء دفعا للضرورة و لرواية السكوني عن أبي عبد اللّٰه «عليه السلام» قال: «قال أمير المؤمنين «عليه السلام»:من تطبّب أو تبيطر فليأخذ البراءة من وليه و إلا فهو ضامن» و إنما ذكر الولي؛ لأنه هو المطالب على تقدير التلف فلمّا شرّع الإبراء قبل الاستقرار صرف إلى من يتولى المطالبة. و ظاهر العبارة أن المبرئ المريض. و حكمه كذلك للعلة الأولى. و يمكن بتكلف إدخاله في الولي‌أو لأن المجني عليه إذا أذن في الجناية سقط ضمانها فكيف بإذنه في المباح المأذون في فعله.
(و لو أبرأه...):
بیان شد که عمل طبیب در صورتی که نقص یا تلفی را به دنبال داشته باشد از مصادیق عمل شبه عمد می باشد لذا اگر قتلی بر اثر معالجه اتفاق بیفتد، قتل شبیه عمد بوده و مطابق قاعده ضمان آور بوده و دیه بر عهده طبیب و در اموال او ثابت می گردد؛ به همین مناسبت فرع دیگری در ما نحن فیه ذکر می گردد و آن اینکه آیا طبیب می تواند با ابراء ذمّه از جانب مجنیّ علیه یا ولیّ او و یا نماینده قانونی، قبل از انجام عمل طبابت، از ضمانت مذکور رهایی یابد یا اینکه ابراء مذکور جایز نبوده و اثری بر آن مترتّب نمی گردد لذا ضمانت مذکور به حال خود باقی بوده و با ابراء مذکور اسقاط نمی گردد؟
شارح در مسالک[1] بعد از بیان مسأله مذکور می فرمایند: «فیه قولان» و در مورد نظریه ای که قائل به اسقاط ضمان می باشد می فرمایند: «و هو المشهور بین الأصحاب، ذهب إلیه الشیخ و أتباعه و أبوالصلاح و المصنّف فی النافع و العلّامة فی أحد قولیه و الشهید فی اللمعة» و در مورد نظریه ای که ابراء باعث اسقاط نمی گردد و ضمان ثابت است، ابن ادریس را به عنوان قائل معرّفی نموده و بعد از بیان ادلّه این نظریه و نقد ادلّه مشهور می فرمایند: «و من ثمّ ذهب إبن إدریس إلی عدم صحّتها قبله» و سپس در ادامه می فرمایند: «و توقّف المصنف{یعنی محقق} هنا باقتصاره علی نقل القولین و کذلک العلّامة فی الإرشاد و رجّح فی القواعد الضمان و مال إلیه فی التحریر» و سپس در پایان می فرمایند: «و هو الوجه» یعنی همین نظریه ابن ادریس که مورد پذیرش علامه در قواعد و تحریر قرار گرفته است صحیح بوده و مورد پذیرش ما نیز می باشد لذا در شرح لمعه نیز در پایان بعد از بیان ادلّه دو نظریه مذکور در مورد قول عدم اسقاط ضمان و عدم مشروعیّت ابراء مذکور، می فرمایند: «و هو حسن».
خلاصه آنکه در مورد مسأله مذکور در ما نحن فیه در مجموع، دو قول وجود دارد که مصنّف قائل به نظریه اوّل یعنی مشروعیّت ابراء مذکور و عدم ضمان در فرض مذکور می باشند ولی شارح در مقابل قائل به عدم مشروعیّت ابراء مذکور و عدم اسقاط ضمان می باشند.
دلیل مشهور بر نظریه مذکور مطابق بیان شارح در ما نحن فیه این است که:
و لا يخفى عليك ضعف هذه الأدلة فإن الحاجة لا تكفي في شرعية الحكم بمجردها، مع قيام الأدلة على خلافه و الخبر سكوني، مع أن البراءة حقيقة لا تكون إلا بعد ثبوت الحق، لأنها إسقاط لما في الذمة من الحق و ينبه عليه أيضا أخذها من الولي إذ لا حق له قبل الجناية و قد لا يصار إليه بتقدير عدم بلوغها القتل إذا أدت إلى الأذى. و من ثم ذهب ابن إدريس إلى عدم صحتها قبله و هو حسن.
و ثالثا مطابق قواعد اگر مجنی علیه به جانی اذن در یک جنایتی بدهد، جانی ضامن نمی باشد ولو اینکه عمل او به لحاظ تکلیفی جایز نبوده و حرام باشد لذا در ما نحن فیه به طریق اولی ضمانت برداشته می شود چون عمل او مباح بوده و به لحاظ تکلیفی حرام نمی باشد و در راستای انجام این عمل اذن داشته و مسئولیّت نیز به واسطه ابراء ذمه از او برداشته شده است.
(و لا یخفی...):
در مقابل قائلین به نظریه ابن ادریس مانند شارح در ما نحن فیه و مسالک می فرمایند: استناد به دلیل اول نمی تواند باعث مشروعیّت ابراء در فرض مذکور و اسقاط ضمان گردد چون احتیاج جامعه بشری و حفظ نطام انسانی به تنهایی نمی تواند باعث مشروعیّت یک امر و مؤثّر واقع شدن آن عند الشارع قرار گیرد. مضاف بر اینکه مطابق قواعد و ادلّه، طبیب ضامن بوده و وجهی برای نفی ضمانت از او وجود ندارد.
و اما استناد به دلیل دوم یعنی روایت سکونی نیز نمی تواند مشروعیّت ابراء در فرض مذکور را ثابت نماید و در نتیجه با استناد به آن حکم به سقوط ضمانی نمائیم که مطابق قواعد اولیه ثابت می باشد زیرا اولا روایت سکونی به جهت شخص ایشان که عامی مذهب است ضعیف السند بوده و قابل اعتماد نمی باشد
و اما در مورد استناد به دلیل سوم گفته می شود: اولویّت و نتیجه گیری مذکور صحیح نمی باشد چون اولویّت مذکور و نتیجه ای که ذکر شده است، در فرضی ثابت می گردد که ما بپذیریم ابراء در فرض مذکور مشروعیّت داشته و صحیح می باشد در حالی که مطابق معنای لغوی و اصطلاحی، ابراء بعد از ثبوت یک حق بر ذمه دیگری معنا دارد به همین جهت در تعریف ابراء گفته می شود: «اسقاط لما یجب» و ما نحن فیه از مصادیق «اسقاط ما لم یجب» می باشد و شاید به همین جهت در روایت مذکور مسأله ابراء و اخذ آن با لحاظ ولیّ مجنی علیه مطرح شده است چون بعد از تحقّق جنایت و ثبوت ضمان در فرضی مانند قتل، ولیّ او صاحب حقّ می باشد. بنابراین وجهی ندارد که اسقاط امری که ثابت نشده است مشروعیّت داشته و صحیح باشد تا اینکه آثاری مانند اسقاط ضمان بر آن مترتّب گردد.