موضوع: کتاب الدیات/فصل اول:مورد دیه /ضمانت و عدم ضمانت طبیب

(فالطبيب يضمن في ماله ما يتلف بعلاجه) نفسا و طرفا؛ لحصول التلف المستند إلى فعله و «لا يطلّ دم امرئ مسلم»[1] و لأنه قاصد إلى الفعل مخطئ في القصد. فكان فعله شبيه عمد (و إن احتاط و اجتهد و أذن المريض)؛ لأن ذلك لا دخل له في عدم الضمان هنا، لتحقق

(فالطبیب...):

بیان شد که در تحقّق قتل شبه عمد، قصد انجام فعل به تنهایی کفایت می کند لذا عمل پزشک در مقام معالجه نیز از مصادیق قتل شبه عمد به حساب می آید لذا مصنّف و شارح در ادامه به این بحث می پردازند که اگر شخصی بر اثر معالجه و مداوا از دنیا برود آیا پزشک و معالج، ضامن می باشد و باید دیه شخص از اموال پزشک پرداخت گردد یا اینکه ضامن نمی باشد؟

همان طور که مرحوم شهید اول در «غایة المراد»[2] تصریح نموده اند غالبا علمای امامیه بحث مذکور را به صورت مطلق ذکر نموده و مقیّد به قید اذن ننموده اند و لکن همان طور که ایشان نیز در ابتدای این بحث بیان می نمایند[3] مسأله مذکور دو صورت دارد:

یک صورت این است که پزشک در مقام انجام وظیفه کوتاهی کرده است یا اینکه پزشک در جهت معالجه آن بیماری، معرفت و تخصّص لازم را ندارد و یا اینکه اگر تخصّص لازم را دارد و کوتاهی هم ننموده است ولی اذن در معالجه نداشته است و یا اینکه از شخصی مانند صبی و مجنون اذن گرفته است که او از اهلیّت در این زمینه برخوردار نبوده است یا اینکه شخصی اجنبی اذن در معالجه داده است؛ در این صورت به اتفاق همه فقهاء پزشک معالج در صورت وقوع حادثه مانند قتل یا نقص در عضو و مانند آنها، ضامن می باشد. دلیل آنها بر این مطلب این است که مطابق روایت نبوی «لا یطلّ دم إمرئ مسلم» لذا چون در فروض مذکور تفریط منسوب به پزشک می باشد در جهت جبران خسارت وارده، ضامن می باشد.

صورت دوم که محلّ نزاع در ما نحن فیه می باشد این است که پزشک از تخصّص لازم در جهت مداوای آن مریض برخوردار است و در انجام معالجه تمام سعی و تلاش خود را نموده است و هیچ تقصیر و تفریطی در این زمینه متوجّه او نمی باشد و در انجام معالجه نیز از ولیّ یا از مریض در صورت داشتن اهلیّت صلاحیّت، اذن گرفته است؛ در این صورت در بین فقهاء اختلاف شده است که آیا پزشک ضامن است یا ضامن نیست؟

اکثر فقهاء و بلکه به اجماع فقهاء که مرحوم ابن زهره[4] و مرحوم شهید اول[5] از مرحوم محقّق در کتاب فقهی «النهایة و نکتها»

الضمان مع الخطأ المحض فهنا أولى و إن اختلف الضامن.

و قال ابن إدريس: لا يضمن[6] مع العلم و الاجتهاد، للأصل و لسقوطه بإذنه و لأنه فعل سائغ شرعا فلا يستعقب ضمانا.

و فيه إن أصالة البراءة تنقطع بدليل الشغل و الإذن في العلاج‌ لا في الإتلاف و لا منافاة بين الجواز و الضمان كالضارب للتأديب و قد روي أن أمير المؤمنين «عليه السلام» ضمّن ختّانا قطع حشفة غلام.

نقل نموده است قائل به ثبوت ضمان می باشند و دلیل آنها بر این مطلب این است که در فرض مذکور قتل شبه عمد صادق است لذا مطابق قاعده باید ضمان بر آن مترتّب گردد و از طرفی هم تلف مذکور منسوب به پزشک معالج می باشد لذا وجهی برای عدم ضمان وجود ندارد مضاف بر اینکه در قتل خطای محض که قاتل نه قصد فعل داشته است و نه قصد قتل، ضمان ثابت است و نهایتا پرداخت ضمان بر عهده عاقله می باشد لذا در ما نحن فیه که قصد فعل داشته است، قطعا و به طریق اولی ضمان ثابت می باشد. البته مطابق نظریه مشهور روایتی نیز از سکونی از امام صادق علیه السلام وارد شده است و آن اینکه امام علی «علیه السلام» در ماجرایی شخصی را که دیگری را ختنه نموده بود و بر اثر ختنه باعث قطع شدن حشفه آن شخص شده بود، ضامن دانسته اند و این نشان دهده آن است که طبیب و معالج به صرف عنوان طبابت، ضمان از او رفع نمی گردد.

در مقابل مشهور مرحوم ابن ادریس قائل به عدم ثبوت ضمان می باشد و دلیل ایشان بر این مطلب این است که اولا در فرض مذکور نهایتا شکّ در ثبوت ضمان وجود دارد و چون شکّ مذکور از مصادیق شکّ در تکلیف و وجوب ضمان بر عهده پزشک می باشد، اصل برائت جاری می گردد و ثانیا ولو اینکه مطابق قاعده در قتل شبه عمد ضمان ثابت می گردد و لکن در ما نحن فیه اذن موجود باعث سقوط ضمان می گردد. به عبارتی قتل شبه عمد مقتضی ضمان می باشد ولکن در ما نحن فیه حصول اذن، مانع از تأثیر مقتضی گردیده و ضمان ثابت نمی شود و ثالثا مطابق اذن مذکور شرعا مأذون در عمل می باشد و مطابق قواعد هرجا شخصی، شرعا مأذون در یک عمل باشد ضمان از او برداشته می شود.

در پاسخ از ادلّه ابن ادریس گفته شده است که: اولا اصل برائت و اصول عملیه در فرضی جاری می گردند که دلیل بر حکم شرعی وجود نداشته باشد و با جود دلیل بر ثبوت ضمان نوبت به اصل برائت نمی رسد و ثانیا متعلّق اذن او، علاج و مداوا بوده است نه اینکه متعلّق اذن او اتلاف بوده باشد لذا اذن او باعث سقوط ضمان نمی شود چون سبب ثبوت ضمان، اتلاف می باشد و فرضا اذن و ابرائی در این جهت وجود ندارد. و ثالثا وجود اذن منافاتی با ثبوت ضمان ندارد لذا می بینیم اگر پدری فرزند خود را در جهت تأدیب بزند با اینکه اذن شرعی وجود دارد و لکن ضامن می باشد.

و الأولى الاعتماد على الإجماع فقد نقله المصنف في الشرح و جماعة لا على الرواية لضعف سندها بالسكونی.

(و الأولی...):

شارح در پایان می فرمایند: به نظر می رسد نظریه مشهور علماء صحیح می باشد چون همان طور که بیان شد در مسأله مذکور اجماع منقول وجود دارد و اجماع منقول از نظر ما از حجیّت برخوردار می باشد. بنابراین مستند در اعتماد به نظریه مشهور، اجماع علماء می باشد نه روایت مذکور چون روایت مذکور به جهت سکونی که عامی مذهب است ضعیف السند بوده و از اعتبار برخوردار نمی باشد.[7]