موضوع: کتاب القصاص/لواحق قصاص /ادامه مطلب گذشته

(و قيل) و القائل به جماعة منهم الشيخ و المرتضى مدعين الإجماع (للحاضر) من الأولياء (الاستيفاء) من غير ارتقاب حضور الغائب و لا استيذانه (و يضمن) المستوفي (حصص الباقين من الدية)

4) مصنّف در مقابل نظریه خود که قائل به عدم جواز مبادرت به اجرای قصاص می باشد، می فرمایند: «قیل: للحاضر الاستیفاء» یعنی عده ای از فقهاء در ما نحن فیه بین اولیای حاضر با اولیای غائب قائل به تفصیل شده اند به این صورت که اگر بخشی از اولیاء حاضر باشند و بخش دیگر غائب باشند، حاضرین می توانند مبادرت به اجرای قصاص نمایند و نیازی به انتظار غائبین و اذن از آنها ندارند و لکن باید در صورت حضور غائبین و مطالبه دیه یا عفو، سهم آنها را از دیه پرداخت نمایند به این صورت که در صورت مطالبه دیه، سهم آنها از دیه به خودشان پرداخت می شود ولی در صورت عفو به اولیای جانی و قاتل پرداخت می شود.

این نظریه غالبا به مرحوم شیخ طوسی نسبت داده می شود و لکن با مراجعه به کتب فقهی مرحوم شیخ طوسی مانند خلاف و مبسوط روشن می گردد که ایشان قائل به این مطلب نمی باشند زیرا ایشان در خلاف[1] ذیل مسأله 42 می فرمایند: «إذا کان أولیاء المقتول جماعة لا یولّی علی مثلهم؛ جاز لواحد منهم أن یستوفی القصاص و إن لم یحضر شرکائه سواء کانوا فی البلد أو کانوا غائبین بشرط أن یضمن لمن لم یحضر نصیبه من الدیة» و در ادامه می فرمایند: «و قال جمیع الفقهاء لیس له ذلک حتّی یستأذنه إن کان حاضرا أو یقدم إن کان غائبا» و سپس در مقام تعلیل می فرماید: «دلیلنا إجماع الفرقة و أیضا قوله تعالی: ﴿«و من قتل مظلوماً فقد جعلنا لولیّه سلطانا»﴾ و هذا ولیّ فیجب أن یکون له السلطان»

خلاصه آنکه ایشان می فرمایند: در مسأله مذکور دو نظر وجود دارد: جماعتی از فقهاء قائل به این می باشند که مبادرت به قصاص جایز نمی باشد سواء کانوا حاضرین أم غائبین و در مقابل، ایشان قائل به این می باشد که مبادرت به قصاص جایز است مطلقا سواء کانوا حاضرین أم غائبین و لکن باید سهم کسانی که در اجرای قصاص حضور نداشته و نظر آنها خواسته نشده است، در صورت مطالبه دیه، پرداخت شود خواه از جمله افراد حاضر باشند ولی در اجرای قصاص مشارکت نداشته اند و خواه از جمله افراد غائب باشند.

بنابراین نظریه ایشان در کتاب فقهی الخلاف، قول به تفصیل نمی باشد و همان طور که واضح است در ما نحن فیه دو مقام بحث وجود دارد: یکی مسأله جواز و عدم جواز مبادرت به صورت لا بشرط و علی الإطلاق کما اینکه مورد نظر ایشان در عبارت مذکور می باشد و مقام دیگر مسأله حضور بعضی از اولیاء و غائب بودن بعضی دیگر است و عبارت ایشان هیچ نظری به مسأله دوم ندارد، اگرچه نظر ایشان در این فرع نیز جواز مبادرت می باشد. لذا می بینیم در قانون مجازات اسلامی نیز به دو مقام مذکور پرداخته شده است. در ماده 422 که در گذشته بیان شد نظر به مقام اول شده است ولی در ماده 424 نظر به مقام دوم شده است لذا می فرماید: «در هر حقّ قصاصی اگر بعضی از صاحبان آن، غایب باشند و مدت غیبت آنان کوتاه باشد، صدور حکم تا آمدن غایب به تعویق می افتد و اگر غیبت طولانی باشد و یا امیدی به بازگشت آنان نباشد مقام رهبری به عنوان ولیّ غایب به جای آنان تصمیم می گیرد...»

و اما ایشان در کتاب فقهی مبسوط مسأله اولیاء متعدّد را در فرض وارث بودن اولیاء متعدّد مطرح می نماید نه در فرضی که اولیاء متعدّد، بالأصاله صاحب حقّ قصاص می باشند و ایشان در این زمینه می فرمایند: مطابق نظر رائج و مشهور بعضی از ورثه نمی توانند مبادرت به حقّ قصاص نمایند و باید نظر همه ورثه تحصیل گردد سواء کانوا حاضرین أم غائبین و عندنا أن یستوفیه بشرط أن یضمن للباقین ما یخصّهم من الدیة. و مراد ایشان از باقین، غائبین نمی باشد بلکه مراد کسانی است که در اجرای قصاص حضور نداشته و مشارکت ندارند بنابراین اولا بیان ایشان در مبسوط ربطی به ما نحن فیه یعنی اولیاء متعدّد بالأصاله ندارد و ناظر به ورثه متعدّد و اولیای متعدّد بالعرض دارد و این دو مقام مختلف می باشند. لذا می بینیم بعضی مانند محقّق خوئی «ره» در اولیای متعدّد بالأصاله قائل به جواز مبادرت می باشند ولی در اولیای متعدّد بالعرض قائل به جواز مبادرت نبوده و می فرمایند: «أنّه حقّ واحد فیثبت لمجموع الورثة کحقّ الخیار و یترتّب علی ذلک سقوظ حقّ القصاص بإسقاط واحد منهم کما إنّه یترتّب علیه عدم جواز اقتصاصه بدون إذن الآخرین»[2]

و ثانیا مرحوم شیخ طوسی در مبسوط نیز مانند خلاف، قائل به جواز مبادرت می باشد مطلقا سواء کانوا حاضرین أم غائبین و نظریه تفصیل مذکور در مبسوط نیز وجود ندارد.