موضوع: کتاب القصاص (راه های اثبات قتل)/بیان چند فرع /بیان یک نکته

يحلفها المدعي مع اللوث إن لم يكن له قوم (فإن كان للمدعي قوم) و المراد بهم هنا أقاربه و إن لم يكونوا وارثين (حلف كل واحد منهم يمينا) إن كانوا خمسين.

و لو زادوا عنها اقتصر على حلف خمسين و المدعي من جملتهم و يتخيرون في تعيين الحالف منهم (و لو نقصوا عن الخمسين كررت عليهم) أو على بعضهم حسب ما يقتضيه العدد إلى أن يبلغ الخمسين، و كذا لو امتنع بعضهم كررت على الباذل متساويا و متفاوتا و كذا لو امتنع البعض من تكرير اليمين.

(و تثبت القسامة في الأعضاء بالنسبة) أي بنسبتها إلى النفس في الدية فما فيه منها الدية فقسامته خمسون كالنفس، و ما فيه النصف فنصفها و هكذا. و قيل: قسامة الأعضاء الموجبة للدية ست أيمان و ما نقص عنها فبالنسبة و الأقوى الأول.

(یحلفها المّدعی...):

فرع دوم که در حقیقت به کیفیّت قسامه بر می گردد این است که اگر مدّعی، نزدیکان و خویشاوندان و آشنایانی دارد که حاضر به قسم خوردن می باشند، باید 50 قسم به واسطه مدّعی و خویشاوندان او در جهت اقامه قسامه و اثبات قتل آورده شود ولی اگر نزدیکان و آشنایانی ندارد یا اینکه آشنایان به هر دلیلی با او همراهی نمی کنند، باید مدّعی 50 قسم در جهت اقامه قسامه و اثبات قتل بیاورد. مصنّف می فرمایند: اگر تعداد اقوام و خویشاوندان مدّعی بیشتر از 50 نفر باشد، 50 نفر در جهت اقامه قسامه انتخاب می گردند به این صورت که مدّعی نیز جزو آنها باشد ولی اگر تعداد آنها کمتر از 50 نفر باشد، 50 قسم در بین آنها تقسیم می شود.

صاحب جواهر در جواهر الکلام[1] بعد از بیان امور مذکور می فرمایند: «هذا التفصیل کما هو، و إن لم یستفد صریحا من أخبار القسامة إلّا أنّه لا خلاف أجده فیه بل علیه الإجماع عن الغنیة کما عرفت بل یمکن إستفادته أیضا من التأمّل فی النصوص فإنّه و إن ذُکر فی بعضها الأمرُ بأن یقسّم خمسون رجلا إلّا أنّ فی آخر: «فلیتمّوا قسامة خمسین رجلا» و هو مع قرائته بالإضافة یکون ظاهرا فی إرادة خمسین یمیناً». به عبارتی اگرچه بعضی از روایات ظهور در این دارند که باید 50 قسم به واسطه 50 مرد اقامه گردد و لکن ظهور بعضی از روایات در این است که ملاک آوردن 50 قسم می باشد ولو اینکه این 50 قسم به واسطه 50 نفر آورده نشود.

(و تثبت...):

فرع سوم این است که آیا همان طور که قسامه در مورد قتل جاری می گردد و به واسطه آن، قتل ثابت می شود، در جراحات نیز جاری می گردد یا خیر؟ و بر فرض جریان آن در قصاص اعضاء و جوارح با چه مقدار قسم، قسامه محقّق گردیده و آثار بر آن مترتّب می گردد؟

همان طور که از ظاهر عبارت مصنّف روشن می گردد در مورد اثبات جراحات و در نتیجه ترتّب قصاص عضو به واسطه قسامه

(و لو لم يكن له قسامة) أي قوم يقسمون -فإنّ القسامة تطلق على الأيمان و على المُقسِم - و عدم القسامة إما لعدم القوم أو وجودهم مع

هیچ اختلافی نمی باشد و در این زمینه روایاتی نیز وارد شده است لذا صاحب جواهر می فرمایند: «و لا خلاف عندنا بل و لا إشکال فی أنّه تثبت القسامة فی الأعضاء کالنفس بل فی التنقیح عن المبسوط عندنا فالمحکی عن الخلاف للاشتراک فی حکمة مشروعیّتها و النصوص الخاصّة الّتی تسمعها إن شاء الله».[2]

اما در مورد تعداد قسمی که به واسطه آن در اثبات جراحات، مؤثّر واقع می گردد، اختلاف شده است؛ بعضی -که ظاهرا نظر مشهور علماء نیز می باشد- می فرمایند: هیچ تفاوتی بین قسامه در اعضاء و جوارح با قسامه در نفس به لحاظ کمّیّت و کیفیّت وجود ندارد لذا بکارگیری قسامه در اعضاء و جوارح نیز بعد از تحقّق لوث خواهد بود و به واسطه 50 قسم محقّق می گردد. البته این حکم در مورد اعضاء و جوارحی است که دیه کامل یک انسان برای آنها ثابت می گردد مانند قطع دو دست ولی اگر دیه کمتر از دیه کامل باشد، به همان میزان از تعداد قسم ها در جهت تحقّق قسامه نیز کاسته می شود مثلا اگر یک دست را قطع نموده باشد، 25 قسم برای تحقّق قسامه کافی است چون دیه آن نصف دیه یک انسان است. دلیل آنها همان طور که صاحب جواهر[3] بیان می نمایند، احتیاط در دماء می باشد.

در مقابل بعضی مانند مرحوم شیخ طوسی و تابعین ایشان قائل به این می باشند که اگر دیه عضو، دیه کامل باشد با 6 قسم ثابت می گردد و به هر مقداری که دیه کاسته شود، از قسم ها نیز کاسته می شود و همان طور که شارح در مسالک[4] و صاحب جواهر[5] می فرمایند، مستند ایشان روایت ظریف بن ناصح از امام صادق «علیه السلام» می باشد[6] و لکن شارح می فرمایند: «فی طریقه ضعف و جهالة فالعمل بالأوّل أحوط و أقوی»[7] البته بعضی از فقهاء، روایت مذکور را به این جهت که از شهرت روایی برخوردار است و از طرق مختلف و با سند های مختلف نقل شده است، پذیرفته و مورد استناد قرار داده اند.

(و لو لم یکن...):

فرع چهارم این است که اگر مدّعی شرایط اقامه قسامه را نداشته باشد مثلا قومی ندارد یا قوم او به هر دلیلی با او همراهی نمی کنند یا اینکه خودش حاضر به قسم خوردن نمی باشد ولو اینکه قومش با او همراهی می نمایند؛ در چنین فرضی قسامه به

عدم علمهم بالواقعة فإنّ الحلف لا يصح إلا مع علمهم بالحال أو لامتناعهم عنها تشهيا؛ فإنّ ذلك غير واجب عليهم مطلقا (أو امتنع) المدّعي (من اليمين) و إن بذلها قومه أو بعضهم (اُحلف المنكر و قومه خمسين يمينا) ببراءته (فإن امتنع) المنكر من الحلف أو بعضه (ألزم الدعوى)‌ و إن بذلها قومه، بناء على القضاء بالنكول، أو بخصوص هذه المادة من حيث إن أصل اليمين هنا على المدعي و إنما انتقل إلى المنكر بنكوله فلا تعود إليه كما لا تعود من المدعي إلى المنكر بعد ردها عليه.

منکر ارجاع داده می شود و او می تواند در جهت برائت ذمّه خود قسامه را به همان کیفیّت مذکور اقامه نماید.

نکته:

همان طور که بیان شد اگر برای مدّعی قومی وجود نداشته یا قوم او همراهی نکنند او می تواند با آوردن 50 قسم، قسامه را اقامه نماید ولی در عبارت ما نحن فیه آمده است که: «لو لم یکن له قسامة أی قوم یقسمون» و ظهور در این دارد که اگر قوم او همراهی نکنند، قسامه محقّق نمی شود و او نمی تواند با آوردن 50 قسم، قسامه را اقامه نماید لذا بین این دو مطلب تهافت وجود دارد.

در مورد اینکه مدّعی به تنهایی می تواند به واسطه آوردن 50 قسم، قسامه را اقامه نماید، ظاهرا اختلافی وجود ندارد لذا صاحب جواهر می فرمایند: «لو لم یکن له قوم أو کانوا فامتنعوا من الحلف – علموا بالحال أو لا- حلف المدّعی خمسین یمینا کما ذکره غیر واحد بل فی الریاض نفی الخلاف فیه...»[8] لذا اینکه در مقام حلّ تهافت مذکور گفته شود: شاید نظر شارح و مصنّف متفاوت است به این صورت که شارح اقامه قسامه به واسطه مدّعی با آوردن 50 قسم را پذیرفته است ولی مصنّف نمی پذیرد و برای اقامه قسامه علاوه بر مدّعی وجود اقوام و نزدیکان را شرط می داند، بعید به نظر می رسد لذا اگر عبارت مصنّف این گونه بوده باشد که: «لو لم یکن له قسامة و امتنع المدّعی من الیمین» و بجای «أو» عاطفه از عطف به «واو» استفاده شود مشکل مذکور برطرف می گردد.

(فإن امتنع...):

فرع پنجم این است که مطابق قاعده در ما نحن فیه اقامه قسامه با آوردن قسم های لازم وظیفه مدّعی در جهت اثبات جرم می باشد و اگر او اقامه قسامه ننماید نوبت به متّهم و منکر در جهت برائت ذمّه می رسد لذا در ما نحن فیه این سؤال مطرح می گردد که اگر متّهم و منکر نیز از آوردن قسامه امتناع ورزد، چه حکمی صادر می شود؟

شارح و مصنّف می فرمایند: در چنین فرضی بر علیه متّهم حکم می گردد حال یا مطابق این مبنا که به مجرّد نکول منکر، حکم صادر می شود کما مرّ بیانه و یا اینکه گفته شود: ولو اینکه مطابق مبنای ما در باب قضا، به مجرّد نکول منکر، حکم صادر نمی شود و نیازمند اقامه یمین از جانب مدّعی است ولی در ما نحن فیه به مجرّد نکول منکر، حکم صادر می گردد چون اصل یمین برای مدّعی بوده است و وجهی ندارد که دو مرتبه یمین به مدّعی برگردد لذا به مجرّد نکول منکر ادّعا ثابت می گردد و به ضرر متّهم

(و قيل) و القائل الشيخ في المبسوط: (له رد اليمين على المدعي) كغيره من المنكرين (فيكفي) حينئذ اليمين (الواحدة) كغيره و هو ضعيف لما ذكر.

(و يستحب للحاكم العظة) للحالف (قبل الأيمان) كغيره بل هنا أولى.

(و روى السكوني عن أبي عبد اللّٰه: أنّ النبي كان يحبس في تهمة الدم ستة أيام فإن جاء أولياء المقتول ببينة و إلا خلّى سبيله) و عمل بمضمونها الشيخ. و الرواية ضعيفة، و الحبس تعجيل عقوبة لم يثبت موجبها، فعدم جوازه أجود.

حکم صادر می شود.

در مقابل مرحوم شیخ در مبسوط می فرمایند: مطابق قواعد بعد از نکول منکر، یمین متوجّه مدّعی گردیده و مطابق قواعد با یک قسم و بدون اقامه قسامه حکم صادر گردیده و ادعای مدّعی بر علیه متّهم ثابت می شود. شارح می فرمایند: «و هو ضعیف لما ذکر» زیرا همان طور که بیان شد قیاس ما نحن فیه به موارد و مصادیق دیگر قیاس مع الفارق است و شارح در مسالک در مقام تعلیل می فرمایند: «اقتصارا بالقسامة علی موردها و هو حلف المدّعی ابتداء و المنکر بعده»[9] زیرا همان طور که بیان شد مطابق قاعده اولیه، «الیمین علی من أنکر» لذا اثبات یمین در ابتدا بر عهده مدّعی برخلاف قاعده بوده و در مواردی که خلاف قاعده باشد اخذ به قدر متیقّن می شود.

(و یستحبّ...):

فرع ششم این است که همان طور که بیان شد در مسأله دماء بنا بر احتیاط است لذا مستحبّ است بر حاکم اینکه قبل از اجرای قسامه و اقامه قسم به کسانی که قصد قسم خوردن در جهت اثبات قتل را دارند نصیحت کند چون همان طور که در کتاب القضاء بیان شد یکی از افعال مستحبّ برای قاضی این است که از طرفین دعوا درخواست کند که قسم خوردن را در جهت احترام به ذات اقدس الهی ترک نمایند و در ما نحن فیه چون مسأله قتل و قصاص نفس مطرح می باشد به طریق اولی این عمل بر قاضی مستحبّ خواهد بود.

(و روی ...):

فرع هفتم این است که آیا بر قاضی و حاکم شرع جایز است که اگر شخصی متّهم به قتل باشد و ولیّ دم از حاکم درخواست نماید که او را در بازداشت نگه دارد تا اینکه او بتواند ادلّه خود را در جهت اثبات دعوا اقامه نماید، آن شخص را در حبس نگه دارد یا خیر؟

مطابق نظر مشهور هیچ دلیلی بر حبس وجود ندارد بلکه حبس مذکور از مصادیق تعجیل در عقوبت و مجازات است بدون اینکه موجب و سببی برای آن اقامه شده باشد لذا در بعضی از موادّ قانون مجازات اسلامی نیز به همین مطلب اشاره شده است مثلا در مادّه 318 آمده است: «اگر شاکی اقامه قسامه نکند و از مطالبه قسامه از متّهم نیز خودداری ورزد، متّهم در جنایات عمدی با تأمین مناسب و در جنایات غیرعمدی، بدون تأمین آزاد می شود لکن حقّ اقامه قسامه یا مطالبه آن برای شاکی باقی می ماند.» و لکن در ما نحن فیه روایتی از سکونی از امام صادق «علیه السلام» وارد شده است که: «أنّ النبیّ «صلّی الله علیه و آله و سلّم» کان یحبس فی تهمة الدم ستّة أیّام، فإن جاء أولیاء المقتول ببیّنة و إلّا خلّی سبیله» و بعضی از فقهاء مانند مرحوم شیخ و تابعین ایشان به روایت مذکور عمل نموده اند و لکن مشهور فقهاء می گویند: أوّلا روایت مذکور ضعیف السند می باشد چون سکونی عامّی مذهب است و ثانیا دلالت آن با قواعد مسلّم سازگاری ندارد چون همان طور که بیان شد تعجیل در عقوبت است بدون اینکه موجب و سببی برای آن ثابت شده باشد.