موضوع: مسئله تخییر در تعارض

بر اساس قولی که دادیم مبنی بر مطرح کردن اشکال های آقایان در درس، به بیان یکی از اشکالات می‌پردازیم؛ سوال شده است: مگر می‌شود تخییری اصولی باشد اما فقهی نباشد؟ اصلاً تقسیم تخییر به اصولی و فقهی درست نیست چون تخییر اصولی هم به فقهی برمیگردد.

جواب : بازگشت تخییر اصولی به تخییر فقهی را ما انکار نکردیم بلکه بحث بر سر این است که گاهی اوقات تخییر واقعی بوده و بدون اینکه تعارضی در میان باشد یک واجب تخییری بیان می‌شود مانند کسی که عمداً روزه خود را افطار کند که باید یکی از سه خصال کفاره را به جا آورد و بین آن ها مخیر است یا مانند اینکه روایتی بگوید در ظهر جمعه، انسان هم می‌تواند نماز جمعه بخواند و هم نماز ظهر و میان آن ها مخیر است اما گاهی تخییر در دو طریق است که با هم در تعارض هستند و حکم واقعی نیز اصلاً معلوم نیست مثلاً دو روایت وجود دارد یکی امر به نماز جمعه می‌کند و دیگری می‌گوید نماز ظهر بخوان و هیچکدام بر دیگری ترجیحی ندارند در اینجا تخییر بدین نحو است که گفته شود : به هر کدام از طریق ها که خواستی اخذ کن. مورد اول تخییر فقهی و مورد دوم تخییر اصولی است لکن ماهیت تخییر اصولی خیلی واضح و روشن نیست و در این بحث می‌خواهیم ببینیم آیا می‌توان در مورد این دو اصطلاح به یک قراری رسید یا خیر؟ اما علی الحساب تا اینجا مشخص است که تخییر اصولی تفاوت روشنی با تخییر فقهی دارد بله هر دو آن ها وجه اشتراک هم دارند (که مورد نظر پرسش کننده بوده است) ولی در این بحث، وجه افتراق آن ها مد نظر ماست.

عرض شد ما گزینه تخییر را خیل پررنگ می‌دانیم با اینکه بر خلاف آخوند قائل به رجوع مستقیم به تخییر نیستیم و اگر مرجحی نبود به آن رجوع می‌نماییم لکن چون در موارد زیادی به مرجح دست پیدا نمی‌شود، نوبت به تخییر می‌رسد. دیروز سوالی مطرح شد مبنی بر اینکه اگر مجتهد به تخییر رسید چه طور آن را در رساله خود بنویسد؟ مقلد چه طور برداشت کند و چه قدر آزادی عمل دارد؟ یا در بحث قضا، فقها تنها قضای مجتهد را می‌پذیرند حال اگر قاضی به تخییر رسید و یک طرف را گرفت آیا برای اصحاب پرونده هم حق انتخاب و تخییر وجود دارد یا تنها سهم قاضی است؟ مثلاً در سهم الارث زوجه، ادله مختلف است برخی از آن ها اقتضا می‌کنند زوجه از همه اموال ارث ببرد و برخی دیگر می‌گویند زوجه از زمین و عقار ارث نمی‌برد و نسبت به ساختمان نیز از قیمت آن ارث می‌برد حال اگر قاضی در این مسأله به تخییر رسید و پرونده ای در این زمینه به دست او رسید، اگر ادله گروه اول را انتخاب کند باید در دادگاه حکم به این کند که زوجه در همه اموال شریک است اما اگر گروه دوم را برگزید باید بگوید زن از عقار ارث نمی‌برد و فرقی نمی‌کند مانند آخوند اصلاً ترجیح را لازم نداند یا لازم بداند اما به مرجحی دست پیدا نکند. حال آیا طرفین پرونده هم مخیر هستند یا نه؟ ضمناً آیا تخییر قاضی بدوی است یا استمراری؟ اگر استمراری باشد، صبح قاضی در دادگاه حکم به ارث بردن زوجه می‌کند و بعدازظهر می‌تواند بگوید ارث نمی‌برد اما اگر تخییر بدوی بود تا آخر عمر باید بر روی انتخاب خود بماند. همچنین در مسأله نماز جمعه مجتهد یکبار نماز جمعه را انتخاب می‌کند و یکبار نماز ظهر را بر خلاف تخییر بدوی.

حال بعد از تکرار سوالات جلسه گذشته، نوبت به تتبع در مسأله می‌رسد و تتبع خود را از شیخ اعظم آغاز می‌کنیم چون قبلی ها کمتر به این مسأله پرداخته اند البته برخی مانند علامه حلی راجع به تخییر قاضی سخن گفته اند.

جناب شیخ می‌فرماید : از جماعتی حکایت شده است (معلوم است این مسأله در میان گذشتگان نیز مطرح بوده است) بلکه گفته شده است که خلافی در این نیست که اگر مجتهد با دو روایت متعارض مواجه شد، حق ندارد یک طرف را انتخاب کند و در رساله خود همان گزینه اختیار شده را بنویسد بلکه باید تخییر را هم بیاورد.

بنابر این کلام همیشه مستفتی هم مخیر است لذا اگر مجتهد در مسأله نماز جمعه نتوانست روایات یک طائفه را بر طائفه دیگر ترجیح دهد باید همان تخییر را در رساله بیاورد و حق ندارد بگوید بروید نماز جمعه بخوانید یا نماز ظهر بخوانید. دلیل این مطلب چیست؟ روایات تخییر می‌گفت اگر دو دلیل متعارض بودند و یکی مزیت نداشت هر دو طریق هستند؛ این مطلب مخصوص مجتهد است و اصلاً مقلد از عهده آن برنمی آید اما نتیجه آن برای هر دو است هم مجتهد و هم مقلد. پس فرآیند را مجتهد انجام می‌دهد اما از برآیند هر دو استفاده می‌کنند.

باز ایشان ادامه می‌دهد و می‌فرماید : اگر مجتهد یکی از طرفین تخییر را در رساله بیاورد، این عمل او مصداق تشریع است زیرا نمی‌داند کدام یک از آن ها حکم واقعی هستند و در حالی که پشت پرده تخییر است و او یک طرف را انتخاب کرده اما فتوای خود را به نحو تعیین می‌آورد. (همچنین آیندگان هم اگر بخواهند از او نقل قول کنند، او را در شمار قائلین به وجوب نماز جمعه می‌آورند اگر آن را فقط در رساله آورده باشد در حالی که او نماز جمعه را از باب تخییر برگزیده است)

شیخ انصاری در رسائل یک عبارتی می‌آورد :«ان التعادل ان وقع للمفتی» تعبیر به مفتی در مقابل حاکم و قاضی است نه در مقابل مستفتی چون مستفتی نقشی در مسأله ندارد. پس اگر مفتی به دو دلیل معارض رسید و یکی بر دیگری مزیت نداشت یا اصلاً مانند آخوندترجیح را لازم نمی‌دانست در این صورت وظیفه دارد که مستفتی را هم مخیر کند.

خب این مطلب که وظیفه دارد مستفتی را نیز مخیر کند یعنی در رساله خود گزینه اختیار شده را به نحو واجب معین نیاورد اما آیا فتوای خود ار را به شکل تخییر فقهی بیاورد و مانند خصال کفاره بگوید بین نماز جمعه و نماز ظهر تخییر وجود دارد یا اینکه بنویسد در این مسأله دو روایت وجود دارد و مقلدین می‌توانند هرکدام را خواستند انتخاب کنند؟ در صورت دوم دیگر بیان فقهی نیست و شاید مراد از اصطلاح تخییر اصولی نیز همین باشد که به مقلد بفهماند تخییر در مسأله، ظاهری است نه واقعی و باید تردید خود را در مسأله برساند.

آخوند خراسانی می‌گوید مجتهد حق ندارد در مسأله فرعی فقهی تخییر بگذارد بلکه باید تخییراصولی بگذارد. حال اگر مراد شیخ انصاری از کلام مذکور این باشد که چیزی به مقلد نگوید و او را در حال جهل خود رها کند؛ در این صورت کلام ایشان با کلام آخوند در تضاد قرار می‌گیرد اما اگر مراد این باشد که یک طرف را تعیین نکند و فرآیند را هم بگوید دیگر با کلام آخوند منافاتی ندارد.

تا اینجا یک طرف از کفه ترازو بیان شد اما کفه دیگر این است که گفته شود : مجتهد در حق مقلدین اختیاراتی دارد و می‌تواند فقط آن چه را که انتخاب کرده به آن ها بیان کند و اصلاً مخاطب کلام ائمه علیهم السلام در روایات تخییر، مجتهدین بوده اند نه مقلدین در این صورت دیگر مقلدین بهره مند از تخییر نیستند و اگر مقلدی فاضل و اهل علم بود و می‌دانست ادله یک طرف بر طرف دیگر مزیت دارد، حق ندارد روایت قوی تر را بگیرد بلکه باید به همان گزینه اختیار شده توسط مجتهد عمل کند.

شیخ انصاری در نهایت می‌فرماید : مسأله احتیاج به تأمل دارد اما من کفه طرف اول را تقویت می‌کنم. در نتیجه مقلدین نیز از تخییر بهره مند هستند و اگر مقلد فاضلی به مزیت در یکی از طرفین دست یافت به همان طرف دارای مزیت عمل می‌کند.

تمام این مطالب مربوط به مفتی بود اما قاضی چه طور؟ باید گفت : اصلاً معنا ندارد طرفین پرونده نیز تخییر داشته باشند و قضاوت برای فصل خصومت است و اگر آن ها تخییر داشته باشند دیگر فصل خصومت صورت نمی‌گیرد علاوه بر اینکه اصحاب پرونده سهمی از قضا ندارند برخلاف مقام فتوا که پای مفتی و مستفتی در میان بود.

پرسش دیگر : آیا تخییر بدوی است یا استمراری؟ در میان علما اختلاف است برخی هم در مفتی و هم در قاضی قائل به استمرار هستند و در مقابل برخی مانند شیخ انصاری تخییر را بدوی می‌دانند مخصوصاً در باب قضا. در این بحث، از استصحاب هم سخن به میان می‌آید و شیخ آن را قبول نمی‌کند که توضیحات آن خواهد آمد.