الثالث من الإشكالات المنقول على استصحاب عدم جعل الحرمة هو ما نسبه المحقّق الخوئي إلى اُستاده المحقّق النائيني قدس‌سره وإنّا لم نجده في «فوائد الاُصول» منه أثراً وهو أنّ استصحاب عدم الجعل غير جارٍ في نفسه لعدم ترتّب الأثر العملي عليه لأنّ الجعل عبارة عن إنشاء الحكم في مقام التشريع، والأحكام الإنشائيّة لا تترتّب عليها الآثار الشرعيّة بل ولا الآثار العقليّة من وجوب الإطاعة وحرمة المعصية مع العلم بها فضلاً عن التعبّد بها بالاستصحاب فإنّه إذا علمنا بأنّ الشارع جعل وجوب الزكاة على مالك النصاب لا يترتّب على هذا الجعل أثر ما لم تتحقّق ملكيّته في الخارج، وعليه فلا يترتّب الأثر العملي على استصحاب عدم الجعل فلا مجال لجريانه.

قلنا في جوابه: إنّه نستبعد كون هذا الكلام والإشكال من المحقّق المزبور لوضوح أنّ الأثر العملي كان للأحكام الفعليّة لا الإنشائيّة، إلاّ أنّ فعليّة الحكم لا يتحقّق إلاّ بعد الجعل والإنشاء وتحقّق موضوعه، فالفعليّة لا تنوجد إلاّ بعد الفراغ عن الجعل وتحقق موضوع الحكم في الخارج لأنّ الأحكام الثانويّة والتكاليف الكلّية لا تكون مجعولة على الاُمور الخارجيّة والمتحقّقة في الخارج لوضوح صدق الجعل والإنشاء في عالم الاعتبار ولو لم يكن في الخارج موضوع وإنسان لأنّ الأحكام كانت مجعولة بصورة القضايا الحقيقيّة؛ أي يصحّ جعلها على فرض وجود موضوعها في الخارج، فعلى هذا لو جعل حكم في الخارج في عالم الإنشاء وتحقّق موضوعه فيصير الحكم فعليّاً، وأمّا إذا لم ينشأ الحكم ولم يجعل فلا يمكن تحقّق فعليّة الحكم، فاستصحاب عدم الجعل إنّما يفيد فيما إذا تحقّق الموضوع في الخارج فنشك حينئذٍ هل جعل الحكم وهو الحرمة أم لا، فالأصل العدم فيفيد من عدم حرمة الوطي بعد الانقطاع وهو المطلوب.

نعم، يصحّ كلامه إن اُريد أنّه لا أثر لهذا الأصل بعد القطع بأصل الجعل وكون الحرمة في الوطي مجعولاً إلاّ أنّ الشّك كان في سعة المجعول وضيقه، فالأصل هنا هو استصحاب المجعول لا استصحاب عدم الجعل لأنّه لا أثر لهذا الأصل بعد الفراغ عن وجود المجعول، وهذا كلام صحيح متين كما بيّناه سابقاً.

إذا عرفت صحّة جريان الاستصحاب في الأحكام الكلّية الشرعيّة فلا فرق فيه بين كون الحكم من الأحكام التكليفيّة الإلزاميّة من الوجوب والحرمة أو غير الالزاميّة من الاستصحاب والكراهة و الإباحة إن قلنا إنّها صحيحة، كما لا فرق في جريان الاستصحاب في الأحكام الشرعيّة بين كونها تكليفيّة أو وضعيّة، وقد وافقنا في جريانه في الأحكام الشرعيّة غير الإلزاميّة والوضعيّة المحقّق الخوئي قدس‌سرهفكان من المفصّلين في المسألة كما أشار إليه في مصباح الاُصول فارجع.