96/10/25
بسم الله الرحمن الرحیم
الموضوع: حكم ملاقي المشتبه لأطراف العلم الإجمالي
ولا يعارض هذا الاستصحاب باستصحاب عدم دخوله في ملكه، إذ لا يثبت بذلك كونه ملكاً للغير الذي هو الموضوع لحرمة التصرّف إلاّ على القول المثبت بالأصل ولا نقول به.
وأمّا جواز التصرّف: فلا يتوقّف على كونه ملكاً له، بل يكفيه عدم كونه ملكاً للغير، فلا يكون الأصل بالنسبة إلى جواز التصرّف مثبتاً.
هذا كلّه فيما إذا لم تكن الأطراف مسبوقة بملكيّة الغير، كما لو اصطاد رجلان صيدين فغصب أحدهما صيد الآخر واشتبها وحصل لأحدهما النماء.
وأمّا إن كانت الأطراف مسبوقة بملكيّة الغير، كما إذا اشترى إحدى الشجرتين وغصب الاُخرى، فاشتبها وحصل لأحدهما النماء، فلا إشكال في الحكم بضمان المنافع وحرمة التصرّف فيها، لأجل استصحاب بقاء الشجرة في ملك مالكها، وعدم انتقالها إليه، ومقتضى هذا الاستصحاب الحكم بملكيّة المنافع لمالك الشجرة، فيحرم التصرّف فيها ويضمنها.
وتوهّم: أنّ استصحاب بقاء الشجرة ذات النماء على ملك مالكها، معارضٌ باستصحاب بقاء الشجرة الاُخرى على ملك مالكها ، للعلم الإجمالي بمخالفة أحدهما للواقع ، فإجراء الأصل في الشجرة ذات النماء دون الاُخرى ترجيحٌ بلا مرجّح.
مدفوعٌ: بأنـّه لا معارضة بينهما، لما عرفت غير مرّة من أنّ العلم الإجمالي بمخالفة أحد الاستصحابين للواقع لا يمتنع من جريانها ما لم يستلزم المخالفة العمليّة كما في المقام .
هذا كلّهفيالتصرّفاتغيرالمتوقّفهعلىالملككالأكلوالشربواللّبسونحوها.
وأمّا التصرّفات المتوقّفة عليه كالبيع ونحوه، فلا ينبغي الشكّ في عدم جوازها، لما ذكرناه من أنّ الاستصحاب المذكور لا يُثبت كونه ملكاً له إلاّ على القول بالأصل المثبت ولا نقول به .
ولا يخفى أنّ جميع ما ذكرناه في الثمرة من جواز التصرّف فيها وعدمه، وثبوتالضمان وعدمه،يجريفيحقّغيرالغاصبأيضاًممّنوهبالغاصبلهالثمرة أو اشتراها منه، فليس ما ذكرناه من التفصيل مختصّاً بالغاصب)،انتهى_'feكلامه رحمهالله[1] .
أقول: ولا يخفى على المتأمّل المدقّق المناقشة في كلام كلا المحقّقين النائيني والخوئي، فلا بأس بذكر كلّ واحدٍ منهما مستقلاًّ لترتّب الفائدة الفقهيّة والاُصوليّة على ذلك، فنقول: