درس خارج اصول استاد سید محمدجواد علوی‌بروجردی

موضوع: الأصول العملية/قاعده فراغ و تجاوز /نقل کلام مرحوم شیخ(ره) و بیانات استاد

بحث در روایت علی بن جعفر بود و در مقابل این روایت یک روایت صحیحه ای هم وجود دارد و آن عبارت است:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ إِسْمَاعِيلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ جَمِيعاً عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِيسَى عَنْ حَرِيزٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: إِذَا كُنْتَ‌ قَاعِداً عَلَى‌ وُضُوءٍ وَ لَمْ تَدْرِ أَ غَسَلْتَ ذِرَاعَكَ أَمْ لَا فَأَعِدْ عَلَيْهَا وَ عَلَى جَمِيعِ مَا شَكَكْتَ فِيهِ أَنَّكَ لَمْ تَغْسِلْهُ أَوْ تَمْسَحْهُ مِمَّا سَمَّى اللَّهُ مَا دُمْتَ فِي حَالِ الْوُضُوءِ فَإِذَا قُمْتَ مِنَ الْوُضُوءِ وَ فَرَغْتَ فَقَدْ صِرْتَ فِي حَالٍ أُخْرَى فِي صَلَاةٍ أَوْ غَيْرِ صَلَاةٍ فَشَكَكْتَ فِي بَعْضِ مَا سَمَّى اللَّهُ مِمَّا أَوْجَبَ اللَّهُ تَعَالَى عَلَيْكَ فِيهِ وُضُوءاً فَلَا شَيْ‌ءَ عَلَيْكَ وَ إِنْ شَكَكْتَ فِي مَسْحِ رَأْسِكَ وَ أَصَبْتَ فِي لِحْيَتِكَ بِلَّةً فَامْسَحْ بِهَا عَلَيْهِ وَ عَلَى ظَهْرِ قَدَمَيْكَ وَ إِنْ لَمْ تُصِبْ بِلَّةً فَلَا تَنْقُضِ الْوُضُوءَ بِالشَّكِّ وَ امْضِ فِي صَلَاتِكَ وَ إِنْ تَيَقَّنْتَ أَنَّكَ لَمْ تُتِمَّ وُضُوءَكَ فَأَعِدْ عَلَى مَا تَرَكْتَ يَقِيناً حَتَّى تَأْتِيَ عَلَى الْوُضُوءِ قَالَ حَمَّادٌ وَ قَالَ حَرِيزٌ قَالَ زُرَارَةُ قُلْتُ لَهُ رَجُلٌ تَرَكَ بَعْضَ ذِرَاعِهِ أَوْ بَعْضَ جَسَدِهِ فِي غُسْلِ الْجَنَابَةِ فَقَالَ إِذَا شَكَّ ثُمَّ كَانَتْ بِهِ بِلَّةٌ وَ هُوَ فِي صَلَاتِهِ مَسَحَ بِهَا عَلَيْهِ وَ إِنْ كَانَ اسْتَيْقَنَ رَجَعَ وَ أَعَادَ عَلَيْهِ الْمَاءَ مَا لَمْ يُصِبْ بِلَّةً فَإِنْ دَخَلَهُ الشَّكُّ وَ قَدْ دَخَلَ فِي حَالٍ أُخْرَى فَلْيَمْضِ فِي صَلَاتِهِ وَ لَا شَيْ‌ءَ عَلَيْهِ وَ إِنِ اسْتَبَانَ‌[1] رَجَعَ وَ أَعَادَ الْمَاءَ عَلَيْهِ وَ إِنْ رَآهُ وَ بِهِ بِلَّةٌ مَسَحَ عَلَيْهِ وَ أَعَادَ الصَّلَاةَ بِاسْتِيقَانٍ وَ إِنْ كَانَ شَاكّاً فَلَيْسَ عَلَيْهِ فِي شَكِّهِ شَيْ‌ءٌ فَلْيَمْضِ فِي صَلَاتِهِ[2] .

بیانات استاد:

دخول در جزء بعد در قاعده تجاوز بخاطر محقق بودن قاعده تجاوز است و قاعده تجاوز و فراغ دو تا قاعده نیستند.

مرحوم شیخ(ره) در ادامه می فرمایند:

أن‌ الشك‌ في‌ صحة الشي‌ء المأتي به حكمه حكم الشك في الإتيان بل هو هو لأن مرجعه إلى الشك في وجود الشي‌ء الصحيح و محل الكلام ما لا يرجع فيه الشك إلى الشك في ترك بعض ما يعتبر في الصحة كما لو شك في تحقق الموالاة المعتبرة في حروف الكلمة أو كلمات الآية.

لكن الإنصاف أن الإلحاق لا يخلو عن إشكال لأن الظاهر من أخبار الشك في الشي‌ء أنه مختص بغير هذه الصورة إلا أن يدعى تنقيح المناط أو يستند فيه إلى بعض ما يستفاد منه العموم مثل موثقة ابن أبي يعفور أو يجعل أصالة الصحة في فعل الفاعل المريد للصحيح أصلا برأسه و مدركه ظهور حال المسلم.

(قال فخر الدين في الإيضاح في مسألة الشك في بعض أفعال الطهارة إن الأصل في فعل العاقل المكلف الذي يقصد براءة ذمته بفعل صحيح و هو يعلم الكيفية و الكمية الصحة انتهى).

و يمكن استفادة اعتباره من عموم التعليل المتقدم في قوله هو حين يتوضأ أذكر منه حين يشك فإنه بمنزلة صغرى لقوله فإذا كان أذكر فلا يترك ما يعتبر في صحة عمله الذي يريد به‌ إبراء ذمته لأن الترك سهوا خلاف فرض الذكر و عمدا خلاف إرادة الإبراء[3] .

مراد مرحوم شیخ(ؤه) از ذکر کلام مرحوم فخر المحققین(ره) این است که قاعده تجاوز اماره است و دلیلش هم قاعده فراغ است و این ادله ای که وارد شده است در واقع آن سیره است و ما باید حد سیره را بسنجیم.

مرحوم شیخ(ره) در ادامه می فرمایند:

الموضع السابع‌

الظاهر أن المراد بالشك في موضع هذا الأصل هو الشك الطارئ بسبب الغفلة عن صورة العمل فلو علم كيفية غسل اليد و أنه كان بارتماسها في الماء لكن شك في أن ما تحت خاتمه ينغسل بالارتماس أم لا ففي الحكم بعدم الالتفات وجهان من إطلاق بعض الأخبار و من التعليل بقوله هو حين يتوضأ أذكر منه حين يشك فإن التعليل يدل على تخصيص الحكم بمورده مع عموم السؤال فيدل على نفيه عن غير مورد العلة نعم لا فرق بين أن يكون المحتمل ترك الجزء نسيانا أو تركه تعمدا و التعليل المذكور بضميمة الكبرى المتقدمة يدل على نفي الاحتمالين و لو كان الشك من جهة احتمال وجود الحائل على البدن ففي شمول الأخبار له الوجهان نعم قد يجري هنا أصالة عدم الحائل فيحكم بعدمه حتى لو لم يفرغ عن الوضوء بل لم يشرع في غسل موضع احتمال الحائل لكنه من الأصول المثبتة و قد ذكرنا بعض الكلام في ذلك في بعض الأمور المتقدمة[4] .

سه مطلب در بیان مرحوم شیخ(ره) وجود دارد که نسبت به آنها تعرضی نداشتند:

1. بحث از قاعده فراغ مسئله اصولیه است یا قاعده فقهیه؟

2. آیا قاعده فراغ و تجاوز دو تا قاعده هستند یا یک قاعده؟ از مفهوم کلام مرحوم شیخ(ره) چنین استفاده می شود که این دو قاعده یکی هستند؛ چون هر دو را در قالب یک بحث مطرح کرده است.

3. آیا قاعده فراغ و تجاوز اصل است یا اماره؟ اگر اصل باشد از اصول محرزه محسوب می شود مثل استصحاب و برخی ها بر استصحاب مقدمش می کنند و برخی گفتند که قاعده تجاوز و فراغ اصلاً اصل نمی باشد بلکه اماره است. ثمره عملی بین این دو نظر این است که اگر اصل باشد وظیفه شاک را معین می کند و اگر اماره باشد بیان واقع می کند و شارع در امارات طریقیت و وسطیت در اثبات درست می کند یعنی بسبب اماره واقع امر را ثابت می کند و اگر وضوئی با قاعده فراغ تصحیح شد مکلف با این وضو می تواند نماز عصر را بعد از نماز ظهر را بخواند.

بیانات استاد نسبت به مطلب اول

چند معیار در مسائل اصولیه وجود دارد:

مسائل اصولیه در شبهات حکمیه جاری می شوند و در شبهات موضوعیه جاری نمی شوند. مثلاً در دائره شبهات حکمیه این مسأله را مطرح می کنیم که آیا این مسأله مطرح است یا خیر؟ اما در این بحث اصلاً شبهه حکمیه نمی باشد، آیا فرد در نمازی که فرد بجا می آورد این جزء را آورده است یا خیر؟ اما در صورتی که حکم مکلف را در موضوعات خاص مشخص می کند بحث از آن جز مسائل اصولیه نمی باشد و ما (استاد) در اینجا بعد از آنکه مسئله اصولیه را مشخص کردیم

یک مسأله فقهیه دئاریم و یک قواعد فقهیه داریم.

در مسائل اصولیه آن چیزی که معروف بین اصولیون است بحثی است که نتیجه این بحث یک کبرای کلی باشد که در مقام استنباط احکام شرعیه بکار مجتهد بیاید. مثل بحث از خبر ثقه می کنیم نتیجه اش این می شود که خبر ثقه حجت است. حجیت خبر ثقه نتیجه بحث مفصلی است که در حجیت خبر واحد می کنیم و این حجیت یک کبرای کلی است. به همین علت در هر مسأله ای که واقع می شویم می گوئیم این حکم«هذا ما قام علیه الخبر الثقة و خبر الثقة حجة» در این صورت این حکم ثابت می شود. اما در قاعده فقهیه یک قاعده کلیه ای بدست ما نمی آید تا در مقام استنباط از آن بتوانیم استفاده بکنیم بلکه چیزی که از قاعده فراغ و تجاوز بدست می آوریم این است که در مواردی که مکلف شک در «فیما مضی» کردید بسبب قاعده فراغ و تجاوز حمل بر صحت می کند. این قاعده یک تعداد مسائل را شامل می شود. به قاعده فقهیه مسأله فقهی نمی گویند؛ چون یکسأله را شامل نمی شود به آن مسأله اصولیه هم نمی گویند؛ چون در مقام استنباط نتیجه اش کارسازی ندارد بلکه چیزی که از قاعده فراغ و تجاوز بدست می آوریم این است در مواردی که شک در«فیما مضی» کردیم حال آن مشکوک جزء یا کل باشد حمل بر صحت می شود و این یک تعداد مسائل را شامل می شود و به همین علت به آن قاعده فقهیه می گویند.

مثلاً بحث از حجیت شهرت یا عدم حجیت شهرت ربطی به مقلد ندارد اما قاعده فقهیه مقلد هم می تواند عمل مجتهد را هم انجام بدهد، مثلاً فرد مصلی لازم نیست که در عدالت امام جماعت از کسی سوال بکند.

بنابراین مسائل اصولیه مسائلی هستند که فقط کاربرد آن برای مجتهد است اما مسائل فقهیه برای مقلد هم کاربرد هم دارد. قاعده فراغ و تجاوز در شبهات موضوعیه جاری می شود و نتیجه اش کبرائی نیست که در مقام استنباط برای مجتهد کارائی داشته باشد و اجراء قاعده فراغ و تجاوز هم مربوط به عمل مجتهد نمی باشد و مقلد هم می تواند این عمل را هم انجام بدهد و مکلف می تواند در صورت شک در قرائت حمد و سوره در حالی که در رکوع است به شکش اعتناء نکند.

بنابراین با این سه عنوان قاعده فراغ و تجاوز از مسائل اصولیه خارج می شوند بلکه این دو قاعده قاعده فقهی ای هستند و این دو قاعده مسائل متعددی را شامل می شوند و حتی ابواب فقهی متعددی را شامل می شوند. این فائده فقط یک فائده علمی دارد و مرحوم شیخ(ره)هم در این مورد بحث نکرده است؛ چون مرحوم شیخ(ره) مسلم دانسته است که این دو از مسائل اصولیه نیستند و علت اینکه ما این بحث را مطرح کردیم این است که ما از استصحاب بحث می کنیم و یکی از مباحث عمده اش بحث از تعارض است و اگر استصحاب با استصحاب یا با اصول دیگر و حتی با قواعد فقهیه ای معارضه بکتند به این مناسبت بحث می کنیم

بیانات استاد نسبت به مطلب دوم

کسانی می فرمایند که قاعده تجاوز مختص باب صلات است اما قاعده فراغ در همه ابواب جاری می شود مرحوم شیخ(ره) این دو قاعده را یکی می داند. اگر قاعده تجاوز و فراغ یکی از مصادیق برای قاعده کلیه می شود و در همه ابواب هم جاری می شود و در حج هم می توانیم جاری بکنیم.

اعلام(رحمة الله علیهم) فرمودند که مجعول در قاعده فراغ غیر از مجعول در قاعده تجاوز است؛ چون مجعول در قاعده فراغ این است که شارع می فرماید بنا راب ر وجود بگذار و تعبد در این معنما داشته باش که این مشکوک شما تحقق یافته است که از این تعبیر به «کان ناقصه» می کنند یعنی مجعول این باشد آن چیزی که بجا آوردی صحیح است مجعول در قاعده تجاوز این است که مکلف در صورت شک باید بنا را بر صحت آن عمل بگذارد البته بعد از فرض وجود آن عمل.

مراد اعلام(رحمة الله علیهم) از این تعبیر این است که آن چیزی که شارع در قاعده فراغ و تجاوز می گوید بنا را بر صحت بگذار . وقتی که قاعده فراغ را اجراء می کنیم که مکلف از نماز فارغ شده است و. بعد از آن شک دارد که این جزء را آورده است یا خیر؟ شارع در قاعده تجاوز می فرمایند که بنا را بر وجود و صحت بگذار در قاعده تجاوز مکلف وسط نماز شک می کند و روایات هم حکم به اتیان آن جزء بکنید این یعنی مفاد «کانت تامه» می گویند؛ چون بنائی که شارع می گذارد نمی گوید که مشکوک را آوردی و صحیح است بلکه می گوید «بلی قد رکعت» اگر مشکوک رکوع باشد و در قاعده فراغ عمل را تصحیح می کند اما بعد از آن که آن عمل را فرد آورده باشد یعنی شارع تعبدا می گوید که فرد آن عمل را آورده است و صحیح است. این یعنی «مفاد کان ناقصه». مرحوم شیخ(ره) در موضع پنجم-ظاهرا- یک جوابی دادند و این جواب مورد تعرض مرحوم نائینی و مرحوم عراقی(رحمة الله علیهما) شده است.