1402/10/10
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: بانکداری اسلامی/شرکت (قسمت در شرکت) /کلام فقها در مورد اقسام ضرر در صورت قسمت مال
حدیث امروز را در محضر امام صادق (علیه‌السلام) هستیم. یکی از احادیثی است که ان‌شاءالله من و شما روحانیت و علما و بعد مسئولان مکرّم از مصادیق خوب این حدیث باشند و باشیم؛ به خصوص کسانی که خدا به آنان نعمتی داده است و در آن نعمت، زبان‌زد هستند و مسئولیتی دارند. کارهایی به دست‌شان بر آورده می‌شود. خطاب حضرت، آنها است. قضیه‌ی شرطیه‌ی عجیبی است.
«من تولّی أمراً من أمور الناس فعدل و فتح بابه و رفع شرّه»؛[1]
هر کسی که کاری از کارهای مردم به دستش سپرده شده است و مسئولیت آن را به عهده دارد، یا به انتصاب یا به انتخاب. ولی امر یا ولی فقیه به انتصاب یا به انتخاب مردم، مانند نماینده‌ها و وکلا و رئیس جمهور، این افراد باید عدالت را مشی زندگی خود قرار دهند؛ عدالت نفسی، اجتماعی و سیاسی. درباه حضرت امیر (علیه‌السلام) گفتند: «قتل فی محراب عبادته لشدّة عدالته».
و در خانه‌اش را باز بگذارد. حضرت امام رضا (علیه‌السلام) در نامه‌ای به امام جواد (علیه‌السلام)نوشتند و فرمودند: «شما بسترت را در دالان ورودی خانه قرار بده؛ حتی موقع خواب هم در دسترس مردم باش».[2]
و بدی‌اش را از دیگران برطرف کند. این رفع شر، مراحلی دارد که ان‌شاءالله روزهای آینده بحث می‌کنیم.
پیام اخلاقی این حدیث این است که باید در دسترس مردم باشیم و اهل عدالت باشیم و اگر بدی‌ای داریم، به دیگران نرسد. مدیریت کنیم؛ به خصوص شما فرهیختگان و فضلا و علما که عقیده‌ی مردم، دست ماست و زمام اعتقادی مردم، دست ماست. خیلی باید مراقب خود باشیم. واقعا باید در دسترس مردم باشیم. شاید هر لحظه مردم ابتلائاتی داشته باشند که به دست ما حل شود.
در مسأله‌ی دوازدهم تحریر بودیم. به عبارت مرحوم صاحب‌جواهر (رضوان‌الله‌تعالی‌علیه) رسیدیم. مبنای مرحوم امام (رحمه‌الله) نیز، عبارت صاحب جواهر (رحمه‌الله) است. ایشان فرمودند که ضرری که مانع تقسیم است، قسم اولِ آن، ضرری است که ارزش مال، پایین بیاید؛ در نتیجه حاکمیت قاعده‌ی ضرر بر «الناس مسلطون علی أموالهم»[3] را قائل شدند. اینجا روایت دیگری نداریم. در جایی که ضرر مُعتنابه باشد، باید رضایت را به دست بیاوریم و نباید تقسیم کرد.
«ثانيها: أنه عبارة عن عدم الانتفاع بالمال أصلا. (دومین نوع ضرر این است که نمی‌تواند بعد از قسمت از مال استفاده کند؛ به هر دلیلی که باشد.)
ثالثها: عدم الانتفاع به منفردا كما كان ينتفع به مع الشركة، مثل أن يكون بينهما دار صغيرة إذا قسمت أصاب كل واحد منهما موضعا ضيقا لا ينتفع به في السكنى، وإن أمكن الانتفاع به في غير ذلك. (به تنهایی نمی‌تواند استفاده کند و تا چند نفر با هم باشند، می‌توانند استفاده کنند و بعد از قسمت، انتفاعی ندارد؛ مثلا خانه‌ای است که اگر هر سهم تقسیم شود، طوری کم است که قابل سکونت نیست؛ هرچند برای کارهای دیگر، قابل انجام است.) ولا يخفى عليك ما في الثاني والثالث (در ضرر قسم دوم و سوم،) ضرورة اقتضاء قاعدة نفي الضرر والضرار الأعم من أولهما، وقاعدة وجوب إيصال الحق إلى مستحقه الطالب له ما ينافي ثانيهما، فتعين حينئذ تفسيره بالأول، (یعنی ضرر به این است که نقص در عین یا قیمت، ایجاد شود.) ولو فرض الضرر على أحدهما بالقسمة، والآخر بعدمها، فزع إلى الترجيح (رو می‌آورند به اینکه کدام ترجیح دارد)، ومع فرض التساوي إلى القرعة (در ضرر مساوی، سراغ قرعه می‌رویم. در ضرر کمتر، آن را انتخاب می‌کنیم). هذا كله في الضرر الناشي من حيث كونها كذلك. (در ضرر قسم دوم و سوم، اعم از ضرر اولی است. تفسیر ضرر را به اولی می‌گیریم.)
أما الضرر الخارج عنها المترتب على حصولها ففي مساواته (مساوات ضرر) للضرر منها وعدمه وجهان (اجبار می‌شود، یا خیر)،
(پس صاحب جواهر (رحمه‌الله)، بحث را به ضرر و عدم ضرر کشاندند و ضرر را هم سه قسم کردند که در بین این اقسام، قسم اول، یعنی نقص عین یا قیمت، ضرر هست و به سراغ قاعده‌ی لاضرر می‌رویم و این قاعده را بر قواعد دیگر ترجیح می‌دهیم.)
والمتولي للجبر في مقامه الحاكم، أو أمينه، بل الظاهر قيام العدول هنا مقامه مع تعذره، ولو تعذر الجبر قسم الحاكم، بل لعل ذلك كذلك بمجرد امتناعه، كما ذكرناه في نظائره بل الظاهر قيام الحاكم مقامه مع غيبته وطلب الشريك القسمة، خصوصا مع تضرره بعدمها (تضرر شریک به عدم قسمت)، بل ربما احتمل أو قيل: بقيام الشريك مقام شريكه بها مع فرض منع ظالم له، وإرادة قبض حقه فينوي الشريك حينئذ القسمة مع الغاصب، وتكون قسمة، لكنه كما ترى. وقد تقدم لنا سابقا البحث في ذلك».[4]
مرحوم صاحب جواهر سراغ ضرر رفتند و اینکه اگر نقصِ قیمی یا غیر آن پیدا کند، قسمت انجام نمی‌شود.
سؤال: متولیِ اجبار کیست؟
یا حاکم شرع است، یا امین او، یا عدول مؤمنین، اگر حاکم نبود. همان بحثی که در مورد ولایت بر سفهاء و ایتام در امور حسبیه مطرح شده، اینجا هم متولی اجبار مطرح می‌شود.
اگر جبر، عذری داشته باشد، حاکم وارد می‌شود. اگر امتناع از قسمت کرد، حاکم وارد می‌شود. در واقع حاکم شرع، فقها و مجتهدین هستند. در کشور ما ولی فقیه که مجتهدِ حاکم است، رأی ایشان حاکم است.
در صورتی که شریک، طلب قسمت کند و شریک دیگر نباشد، حاکم تقسیم می‌کند؛ بخصوص جایی که شریک با عدم قسمت، ضرر می‌کند.
در صورت تساوی، جای قرعه است و در صورت عدم آن، جای أقل الضّرَرَین؛ چون شریک، ذی‌نفع است و احتمال منافع هست، اگر حاکم شرع به عهده بگیرد، اولی است.
«وكيف كان فـ (لا يقسم الوقف) وإن كان مشتركا بين أربابه، بلا خلاف أجده فيه، لأن الحق ليس بمنحصر في المتقاسمين ولا ولاية للمتولي على ذلك؛ نعم لو كان الملك الواحد وقفا وطلقا صح قسمته، لأنه تمييز للوقف عن غيره».[5]
این بحث را صاحب‌جواهر (رحمه‌الله) در وقف مطرح کردند و فرمودند در وقف، این را نمی‌شود اجرا کرد و نمی‌شود تقسیم کرد.
قاعده‌ای در وقف هست که اگر تبدیل به احسن شود، قابل معامله هست و وجهی برای تقسیم آن هست.
قبل از صاحب جواهر (رحمه‌الله) هم مرحوم اردبیلی، هم چنین نظری دارند.
مجمع الفائدة و البرهان، ج 10، ص 211:
«ولكن في حقيقة الضرر الذي عدمه شرط للإجبار خلاف، فقيل نقصان في المال عينا، أو قيمة نقصانا عرفيّا لا يتسامح، ولا يرتكب مثله الّا مع الاحتياج التامّ، فإذا انتفى مثل هذا الضرر عن الشريك - وطلب الآخر القسمة، مع انتفاعه عنه أيضا -، يجب الإجابة، وهو ظاهر، وقد مر»ّ.
در ضرری که شخص را مجبور کنیم که به ضرر تن بدهد، یا خیر، اختلاف است. یک قولی می‌گوید: ضرر، نقصان عرفی در عین یا قیمت مال به صورت معتنابه باشد. ما در صورتی می‌توانیم شریک دیگر را مجبور به قسمت کنیم که نیاز کامل به این قسمت داشته باشیم.
از طرفی «الناس مسلطون علی أموالهم»[6] و از سویی ضرر است. به نظر ما قاعده‌ی لا ضرر، حاکم است؛ در نتیجه باید دید اگر ضررین متساوین هستند، قرعه می‌زنیم؛ وگرنه با اقل الضررَین ترجیح می‌دهیم. ترجیح، قاعده‌ی فقهی است، ولی ترجُّح، قاعده‌ی عقلی است.
در جایی که نقصی وارد می‌شود، آیا می‌توان طرف مقابل را مجبور به قسمت کرد، یا خیر؟ و جبران این قسمت به عهده‌ی چه کسی است؟ و آیا اگر کسی، ضرر را جبران کرد، آیا باز هم می‌توانیم طرف مقابل را مجبور کنیم؟ چون اگر این مال قسمت نشود، ارزش خاصی دارد. در اینجا در تشخیص قسمت و معیار قسمت، عرف را حجت می‌دانیم؛ به خصوص عرف خاص و متخصص. کارشناسان عمران و متخصص، نظر بدهند؛ البته کسانی که مورد اعتماد مردم باشند، نه کسانی که خریدنی باشند، یا نظریات‌شان با رشوه باشد.
عرض ما این است که عرفِ متخصص، بهترین حاکم برای تشخیص ضرر است. میانگین را می‌گیریم و طبق آن عمل می‌کنیم. اقسامی دارد که اگر ضرر مُعتنابه باشد، یا خیر؟ هر دو ضرر کنند، یا یکی؟ یا ضرر یکی بیشتر و دیگری کمتر باشد؟ یا بعد از تقسیم، مال منفعت داشته باشد، یا خیر؟ ضرر، متسامح باشد، یا خیر؟ در تزاحم، سراغ اقل الضررین می‌رویم. شاید ضرر معتنابه باشد، ولی عرف این ضرر را قابل تحمل بداند. اینجا باید به سراغ پرداخت ضرر برویم. این فروعات باید ملاحظه شود.