1401/09/14
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: بانکداری اسلامی/شرکت /اقوال فقها در جواز یا لزوم عقد شرکت و بررسی آن
امام علی (علیه السلام)، خطاب به مال دنیا فرمودند:
«یاصفراء و یا بیضاء غُرّی غیری».[1]
ابن‌ابی‌الحدید هم، این حدیث را نقل می‌کند و در بحارالأنوار هم هست.
چه تعبیر عظیمی است! حضرت امیرالمؤمنین (علیه‌السلام)، امیر کلام و امیر عرفان و امیر برهان و امیر قرآن هستند. همیشه طلا و نقره بود. امروز، ریال و طلا و دلار است. طلا زرد و نقره سفید بود. فرمودند: ای زرد و سفید، غیر مرا به خود مشغول کن و فریب بده! در متابعین امام (علیه‌السلام) که ان‌شاءالله من و شما هم باشیم، این خطاب را باید داشت.
کسی نزد مرحوم سیدعلی‌آقای قاضی رفت که وجوهات ببرد. دید تسبیح در دست ایشان، طلا است. گفت: «عجب من به کسی که تسبیحش طلا است، وجوهات بدهم»! منصرف شد و وجوهات را نداد. بعد دید تسبیح به تربت امام حسین (علیه‌السلام) برگشت. دیدند جناب آقای قاضی خنده‌اش گرفت. خطاب کرد و گفت: «الحمد لله که آبروی ما را اولیای الهی حفظ می‌کنند». علامه حسن‌زاده (قدس‌الله‌نفسه‌الزکیة) فرمودند: «روزی برای ایشان، وجوهات آوردند. پول‌ها را با سر تسبیح جدا کردند و فرمودند که این‌ها را برای خودت ببر. این مقدار را برداشتم. سؤال کرد که چرا؟ فرمودند: این‌ها را می‌خواهم به طلبه‌ها بدهم که درس بخوانند و نمی‌خواهم مال مشکوک به آن‌ها بدهم»! چقدر تسلط می‌خواهد! ان‌شاءالله باید این فرمایش امیرالمؤمنین (علیه‌السلام) برای همه اولیای الهی مصداق پیدا کند.
در عقد مشارکت بودیم و بحث در این بود که آیا شرکت از عقود لازمه است، یا جایزه؟ گفتیم که شرکت، عقد جایز است. به سراغ مطلقات می‌رویم؛ عمومات، آیات و روایاتی که همه‌ی عقود را در بر می‌گیرد. عقد شرکت هم عقدی است. علاوه بر اینکه مبنایی داریم در بحث معاملات که اصل اولیه را لزوم می‌دانیم. اصل اولیه، لزوم است و اگر روزی خواستیم غیر لزوم باشد، باید دلیل بیاوریم.
اما اینکه برخی ادعای اجماع کردند، گفتیم اولا: اجماع نیست؛ ثانیا: اگر اجماع هست، موضوعش متفاوت است.
قائلان به جواز می‌گویند که گویا عقد شرکت، مرکب از عقد وکالت و اذن است. دو نفر شریک، شراکت دارند و یک اجازه در تصرفات دارند. ما نپذیرفتیم و گفتیم دو نفر شریک، باید خصوصیات مورد نظرشان را ذکر کنند؛ وگرنه اصل شراکت، تحقق می‌یابد.
کسانی که قائل به جواز شرکت هستند، بین اذن و شرکت خلط کرده‌اند. در این بحث، ایقاع و عقد هم خلط شده است. در شرکت دو اتفاق می‌افتد. یک قراردادی است که می‌گوید «شرّکتک» و دیگری اذن در تصرف. اذن در تصرف، عقد نیست، بلکه ایقاع است و نیاز به قبول ندارد. اگر در مشارکتی یکی گفت تصرف انجام نشود، مجاز است و اشکال ندارد. در مشارکت آن چیزی که صحبت جواز است، اذن است، نه ایقاع.
اولا: ما اذن را شرط نمی‌دانیم؛ ثانیا: کسانی که اذن را شرط می‌دانند، عقد نیست، بلکه ایقاع است. با فسخ، اذن می‌رود، ولی شرکت می‌ماند؛ به خصوص اگر شرکت مزجی باشد. جدا کردن سهم شراکت، شرکت را به هم می‌زند، نه چیز دیگر. گاهی جدا کردن اموال، راحت است و نیاز به صلح و قرعه نیست، ولی گاهی سخت است و گاهی مانند دو شیر، ممکن نیست.
در ازای تصرف شریک، او هم تصرف می‌کند.
عرض ما این است که شرکت، گاهی شرکت ذاتی خارجی و گاهی شرکت در بیع است. لذا شرکت، بیع را هم می‌گیرد. شرکت، عقد امضایی است که با شرایط برگزار می‌شود. ما شرکتی را می‌گوییم که دو نفر با هم «مُبادَلَةُ مالٍ بِمالٍ» دارند. چیز ارزش‌مندی را با چیز دیگری مبادله کردند. مشارکتِ شیئی با شیء دیگر است. هر یک، دیگری را در مال خود شریک می‌کنند.
اگر روزی مشارکتی صورت گرفت و یکی از آن‌ها نظرشان این بود که تنها یکی تصرف کند، نه دیگری و یا شخص ثالث تصرف کند، باید قید کنند؛ و گرنه تصرف هر یکی در قبال تصرف دیگری، بلا مانع است.
ما رضایت و اذن در تصرف را شرایط شرکت نمی‌دانیم. رضایت و اذن در تصرف، ارتباط به عقد ندارد؛ بلکه ارتباط به ایقاعات دارد. وقتی یکی فسخ شود، آیا موجب انفساخ دیگری می‌شود، یا خیر؟ برخی گفتند که اذن هست، ولی شرکت رفته است و باید با جدا کردن اموال، اذن در تصرف را هم ببرند. این حرف خوبی است. حضرت امام (رحمه‌الله) نیز چنین نظری دارند.
گاهی شرکت، عقد انشایی است و گاهی شراکت در بیع است؛ اعم از اینکه مزج رخ دهد، یا خیر. مزج در ابتدا فرقی ندارد؛ بله هنگام جدایی، مزج اثر دارد. هنگام اتمام شرکت، گاهی به راحتی، اموال جدا می‌شود و گاهی نیاز به صلح دارد؛ همان‌طور که حضرت امام (رحمه‌الله) فرمودند.
(مسألة 8): «عقد الشركة من العقود الجائزة فيجوز لكل من الشريكين فسخه، لا بمعنى أن يكون الفسخ موجبا للانفساخ من الأول أو من حينه بحيث تبطل الشركة إذ هي باقية ما لم تحصل القسمة، بل بمعنى جواز رجوع كل منهما عن الإذن في التصرف الذي بمنزلة عزل الوكيل عن الوكالة أو بمعنى مطالبة القسمة. وإذا رجع أحدهما عن إذنه دون الآخر فيما لو كان كل منهما مأذونا لم يجز التصرف للآخر، ويبقى الجواز بالنسبة إلى الأول. وإذا رجع كل منهما عن إذنه لم يجز لواحد منهما. وبمطالبة القسمة يجب القبول على الآخر. وإذا أوقعا الشركة على وجه يكون لأحدهما زيادة في الربح أو نقصانا في الخسارة يمكن الفسخ، بمعنى إبطال هذا القرار، بحيث لو حصل بعده ربح أو خسران كان بنسبة المالين على ما هو مقتضى إطلاق الشركة».[2]
عقد شركت از عقود جايزه است كه هر كدام از شريكين بخواهند فسخ كنند، می‌توانند؛ نه باين معنى كه شركت با فسخ از اول باطل شود، يا در زمان فسخ باطل شود؛ زيرا كه تا قسمت نكنند، با هم شريكند؛ بلكه به اين معنى كه هر كدام مى‌توانند از اذنى كه به تصرف ديگرى در آن داده بر گردند، نظير عزل وكيل از وكالت، يا به معنى مطالبه كردن قسمت آن است. و اگر يكى از آن‌ها بدون ديگرى از اذن خود برگردد، تصرف مأذون، جايز ونافذ وتصرف غير مأذون، حرام است، و اگر هر دو از اذن خود برگردند، بر هر دو حرام است، و اگر يك كدام مطالبه‌ی قسمت نمايد، ديگرى بايد قبول كند، وا گر در ضمن عقد شركت قرار گذاشته‌اند كه از ربح، زيادتر، يا از خسارت، كمتر بر او باشد، می‌توانند كه اين قرار را به هم بزنند كه بعد از آن، ربح وخسارت به نسبت مالَين باشد.
صاحب‌جواهر (رحمه‌الله) نیز نظر مرحوم سید را دارند.
ما به دلیل عمومات و اصل، شرکت را از عقود لازم دانستیم.
حرف آقایان این است که دو عقد داریم: وکالت و شرکت. هنگام فسخ، وکالت می‌رود، ولی شراکت می‌ماند و شراکت با قسمت اموال می‌رود.
ولی به نظر ما یک عقد است. گاهی در شرایط‌شان، خصوصیاتی می‌گذارند که باید تابع آن باشند. یک تفاوتی بین عروه و نظر امام هست که مقایسه می‌فرمایید.
«وكذا من المعلوم أيضا بلا خلاف ولا إشكال أن القول قوله مع يمينه لو ادعى عليه الخيانة أو التفريط لكونه منكرا والبينة على المدعى واليمين على من أنكر ويبطل الأذن بالجنون والموت والإغماء وغيرهما مما تبطل به العقود الجائزة كالحجر لسفه أو فلس وغير ذلك بخلاف أصل الشركة، فإنها لا تبطل بشي‌ء من ذلك، نعم ينتقل أمر القسمة إلى الوارث أو الولي أو غيرهما (مانند حاکم شرع)كما هو واضح».[3]
به نظر صاحب‌جواهر (رحمه‌الله)، اغماء و جنون و مانند این‌ها شراکت را از بین نمی‌برد؛ هرچند اذن در تصرف می‌رود. قسمت و جداکردن سهم شریکَین، می‌تواند رافع شرکت باشد.
قوانین بانک‌ها به گونه‌ای است که شرکت، منشأ عقود مختلف دیگری می‌شود. اگر اصل شرکت را بر اساس عقود لازمه دانستیم، ثمراتی دارد؛ از جمله اینکه اگر اجل دارد، قابل فسخ نیست.