1401/09/05
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: بانکداری اسلامی/شرکت /کلام فقها در حکم شرط تمام ربح یا خسارت برای یکی از شریکَین
در بحث لازم برای همه اقشار به خصوص علما، یعنی بحث تواضع بودیم. امیرالمؤمنین (علیه‌السلام) در نهج‌البلاغة، حکمت 398 میفرمایند: «مَا أَحْسَنَ تَوَاضُعَ الأغْنِيَاءِ لِلْفُقَرَاءِ طَلَباً لِمَا عِنْدَ اللهِ! وَأَحْسَنُ مِنْهُ تِيهُ الْفُقَرَاءِ عَلَى الأغْنِيَاءِ اتِّكَالا عَلَى اللهِ».[1]
چقدر حدیث عجیبی است! حضرت میفرمایند: «چقدر پسندیده و خوب است که ثروتمندان در برابر تهی‌دستان برای به دست آوردن رضای خدا فروتنی کنند». عرض کردیم که هرچه مزایای اجتماعی و سیاسی انسان بیشتر شود، انسان نیاز به تواضع بیشتر دارد. سیر معکوس باید رعایت شود. هرچه امتیازات و فضایل وجودی بالا رود، نیاز به این داریم که تعظیم و فروتنی بیشتر شود. اگر این دو با هم رعایت شد، انسان به نتیجه‌ی مطلوب می‌رسد. اگر خدای نخواسته امتیازات بالا رود و در کنار آن چیزی نباشد که انسان را کنترل کند، مشکل است. ترمز و گاز و کلاچ، همه با هم لازم است. در سیر و سلوک اگر برسیم به جایی که فرد ثروتمند شد، باید متواضع باشد. غنی، بی‌نیازی است که حاجتی نداشته باشد. تا دیروز نیاز به سؤال داشت و امروز ندارد. غنی، اعم از ثروتمند اصطلاحی است و علما را هم شامل است. زیباتر از تواضع اغنیا، بی‌اعتناییِ فقرا به اغنیا به پشتوانه‌ی حضرت حق است. چقدر روایت داریم که فقیر نباید برای ثروتمند، تواضع کند، مگر برای خدا. تواضع لما عند الله را نهادینه کنیم. اگر قرار است برای دیگران متواضع باشیم، باید اتکالا علی الله تعالی باشد.
در مسأله‌ی ششم تحریر، بحث شراکت بودیم. اگر در شراکت، ربح یا زیان را برای یک طرف، بیشتر قرار دادند، حکمش چیست؟ حتی اگر برای شخص سومی چنین چیزی در نظر گرفتند. مرحوم سید در مسأله‌ی پنجم عروه بود.
صاحب عروه می‌فرماید:
«و لو شرطا تمام الربح لأحدهما بطل العقد لأنه خلاف مقتضاه».[2]
اگر شریکین شرط کنند که تمام سود برای یکی باشد، خلاف مقتضای عقد است و باطل است. شراکت، یعنی همه چیز به شراکت باشد و این شرط، مخالف عقد است. فرمایش مرحوم سید، این است.
دلیل این مطلب طبق مبنای ایشان، شاید این باشد که اگر عقدی با ربح بیشتر یا خسارت کمتر در شراکت برقرار شود، باطل است؛ چرا که صحت سلب عقدیت داریم. عقد شرکت آن است که سود برای هر دو به نصف باشد و چنین مطلبی، خلاف مقتضای عقد است.
اولا: ما مشارکت را عقد لازم و مستقل می‌دانیم. با توجه به این دو مبنا، اصلا خود عقد بما هو عقد، منعقد شده و می‌شود.
ثانیا: اینکه فرمودند که این شرط، خلاف مقتضای عقد است، ما چنین نظری نداریم. دو نفر با هم شریک شدند و به خصوص اگر مشارکت برای سود بیشتر یک طرف باشد، اشکالی ندارد. ایشان در ذهن‌شان، عنوان مشارکت بوده است و به همین جهت گفتند که خلاف مقتضای عقد است؛ بله، اگر عقدی را برای نفس شرکت منعقد کنند و خلافش عمل کنند، حرف ایشان درست است. ما شرط را در حدوث، محتاج به عقد می‌دانیم، ولی در بقاء، خیر. [و نفی شرط،] نیاز به سبب و دلیل دیگری دارد.
ثالثا: اصلا خود شرط، طوری مطلوبیت دارد که انعقاد عقد برای این شرط است؛ در نتیجه شرط، جزو لوازم عقد می‌شود. خلاف مقتضای عقد را قبول نداریم.
ادامه‌ی عبارت سید
«نعم لو شرطا کون تمام الخسارة علی أحدهما فالظاهر صحته لعدم کونه منافیا».[3]
بله، اگر تمام خسارت را به یکی سپردند، خلاف مقتضای عقد نیست.
فرقی بین ربح و خسارت نیست که در یکی مقتضی باشد و در دیگری نباشد. تفاوت ربح و خسارت، درست است که یکی سود و دیگری زیان است، ولی بازگشت هر دو به سود یکی از متشارکَین است. خسارت کمتر هم، خودش یک سود است.
مرحوم آقای بروجردی در تعلیقه‌ی عروه - که این بخش از عروه، پر از تعلیقه است - نظرشان این است که چنین عقدی، باطل است. ایشان میفرمایند: «بل الظاهر بطلانه».[4] ایشان این شرط را باطل می‌دانند، ولی بطلان عقد را نگفتند و سکوت کردند. مرحوم امام و سید، نظرشان آن است که شرط و عقد صحیح است؛ البته مرحوم سید، بین ربح و خسارت، قائل به تفصیل شدند.
مرحوم کاشف الغطاء بر عروه، حاشیه‌ی قوی دارد و با مبانی است. - علامه مطهری (رحمه‌الله) می‌فرمودند: «برخی از حواشی از متن، قوی‌تر است» - مرحوم کاشف‌الغطاء میفرمایند: «مقتضی اشتراک المالین إشتراکهما فی الخسارة».
مرحوم آقای خوانساری رحمه‌الله میفرمایند: «محلُّ إشکالٍ».[5]
مرحوم نایینی رحمه‌الله میفرمایند: «لا تخلو صحته عن الإشکال».[6]
وقتی فقیهی صحبت اشکال بکند، یعنی هم وجه اثبات و هم وجه نفی، دارای دلیل است. به لحاظ مبانی اصولی، «محل اشکال» به جایی کشیده می‌شود که فقیه، احتیاط واجب می‌کند؛ یعنی برای هیچ طرف، دلیلی پیدا نکرده است، یا برای هر دو طرف دلیل پیدا کرده است، ولی نمی‌تواند گرایش تام به یک طرف پیدا کند؛ یعنی هم می‌توانیم بگوییم که چنین عقدی صحیح است و هم می‌توانیم بگوییم که صحیح نیست.
در اینکه ماهی اوزون برون [یکی از گونه‌های ماهیان خاویاری]، آیا فلس دارد، یا ندارد، بین علما اختلاف شد، حضرت امام رحمه الله به گروههای متخصص ارجاع دادند و فرمودند که شما از میرزاهاشم آملی هم مشورت بگیرید؛ چون ایشان شمالی بودند. و ماهی‌شناس بودند. بعد به نتیجه رسیدند که این نوع از ماهی فلس دارد؛ لذا آقایان هم در کتب فقهی خود، فتوا به حلیت این ماهی دادند. بعد به آقامیرزاهاشم آملی گفتند: «شما خودتان، این ماهی را می‌خورید»؟ ایشان فرمودند: «نه، من خودم این ماهی را نمی‌خورم». علما گاهی فتوای‌شان مشخص است، ولی در مقام عمل، احتیاط می‌کنند.
ما منافع را اعم از ربح اصطلاحی و خسارت می‌گیریم و چون خسارت را هم جزء منافع می‌دانیم که یک طرف می‌خواهد خسارت کمتری بپردازد و منفعتش است، قائل به صحت هر دو [تمام سود، یا تمام خسارت برای یکی از شریکَین] هستیم و به نظر ما منافات با مقتضای عقد ندارد؛ به خصوص در جایی که آن قدر ربح یا خسارت، مُعتنابه است که شرکت را برای همان منعقد می‌کند.
در بانکداری اسلامی، توصیه‌ای که به مشارکت می کنیم که برای حلیت برخی وام‌ها و تجارات لازم است، گاهی عدم الخسارة یا وجود ربح، شرط مشارکت باشد، جزو اصول معامله است. الآن بانک‌ها در مضاربه، خسارت را نمی‌پذیرند. آیا در مضاربه که قرار است در سود و زیان شریک باشند، زیان را نپذیرفت، آیا این قرارداد صحیح است، یا خیر؟
اگر ما می‌گوییم مشارکت است، باید دید عرف روزمره، مشارکت را چطور می‌بینند. اگر قراردادی بستند، تا جایی که منافاتی با غرر و قاعده‌ی ضرر نداشته باشد، اگر ﴿تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ﴾[7] باشد و تجارت از روی تراضی شاملش شود، صحیح است و معامله باطل نیست. مانند نظر حضرت امام، هم شرط و هم عقد، هر دو صحیح است و فرقی بین ربح و خسارت نیست؛ چون ما هم سود و هم خسارت را جزء منفعت می‌دانیم و جزء شرط‌های معتنابه است. عمومات و اطلاقات عقود، شاملش می‌شود. خسارت نبودن هم یک سود است.
«مقتضی اشتراک المالین کون الربح و الخسران علیهما فالتفرقة بینهما لم یظهر وجهها نعم یجوز أن یصالح أحد الشریکین شریکه علی أن یأخذ رأس ماله و یکون الباقی للآخر و له الربح و علیه الخسران و فیه أخبار خاصّة و لا دخل له بما نحن فیه».[8]
ایشان میفرمایند: بهتر این است که یکی از شریکین، با شریکش مصالحه کند. این سخن کاشف الغطاء در حاشیه عروه است. به نظر ما بعد از بحث بیع، بحث صلح، کاملترین فرد است که شامل عقود دیگر هم می‌شود. صلح، جزء رایج‌ترین معامله است. اگر صلح را فرع بر نزاع دانستید، دایره‌اش محدود است، ولی به نظر ما مستقل است و در ابتدا هم می‌شود صلح کرد.
آقای بجنوردی صاحب القواعد الفقهیة
«بل الظاهر بطلانه لکونه منافیا لمقتضی عقد الشرکة، نعم لا منع من إشتراط تدارک الخسارة من ماله کما تقدم نظیره فی المضاربة و هذا غیر اشتراط کون تمام الخسارة علی أحدهما».
ایشان هم بعد قائل به صحت شدند، ولی توجیه کردند و فرمودند که بهتر است شرط کند خسارت از مالش باشد. یعنی نوعی صلح است.
ایشان حرف جدیدی زدند و میگویند که گاهی میگویند که شریک شدیم که اگر خسارتی بود از طرفین باشد، یا خسارت از یک طرف، بیشتر باشد. ولی گاهی میگویند که ما شریک شدیم که اگر روزی خسارتی بر أحد المالَین شد، خسارت از یک طرف باشد، نه از دو طرف. ایشان میفرمایند اگر این‌طور باشد، اینجا در دامنه صلح قرار می‌گیرد، ولو اینکه صلح ندارد. حرف خوبی است.
نظر نهایی استاد در مسئله‌ی حکم شرط تمام ربح یا خسارت برای یکی از شریکَین
عرض ما این است که کلا این شرط [تمام ربح، یا تمام خسارت برای أحد الشریکَین]، مخالف عقد نیست. برخی آن را مخالف مقتضای عقد می‌دانند، ولی ما شرط و عقد، هر دو را صحیح می‌دانیم.